摘要：西班牙刑法典规定冒犯宗教情感罪，其中的禁止侮辱条款惩治嘲讽、亵渎、侮辱的行为。但随着近年来频频出现公民因示威行为被判冒犯宗教情感罪，这一罪名因涉嫌过度限制公民言论自由饱受争议，屡次被国际人权组织点名批评，并被欧洲人权委员会要求修改。本文通过西班牙宪法法院一个相关判例切入，总结判决要点，展示言论自由和宗教信仰自由在西班牙的冲突和冲突协调方式。并结合西班牙政治历史背景，运用比例原则对冒犯宗教情感罪进行合宪性分析，认为该罪名违反手段必要性和狭义比例原则，对公民的言论自由限制过度，缺乏宪法合法性。
一、问题的提出：冒犯宗教情感行为出罪化的西班牙争议
2021年2月16日，西班牙说唱歌手巴勃罗·哈塞尔（Pablo Hasel）因社交媒体（推特）发文和歌词中涉及大量美化恐怖主义、侮辱西班牙皇室的内容被警方逮捕，并将面临长达九个月的监禁。消息一出，舆论哗然，尽管疫情紧张，西班牙多地还是爆发了大规模游行示威。2021年3月11日，欧洲人权委员会委员米亚托维奇（Dunja Mijatovic）致信西班牙司法部部长胡安·卡洛斯·坎波（Juan Carlos Campo）表达其对于西班牙刑法典过度限制民众言论自由的担忧。此外，她在信中也要求西班牙尽快将亵渎、冒犯宗教情感行为出罪化。
作为一个具有浓厚天主教传统的国家，西班牙刑法典第二十一章第四节第二部分“侵犯意识自由、宗教情感和对遗体的尊重”中的第522至525条规定冒犯宗教情感罪，法定最高刑达六年。近年来，西班牙频繁出现公民因不当言行被判冒犯宗教自由罪的案例。因此，该禁止诋毁宗教的言论的刑法规范受到越来越多西班牙及欧洲学者的关注，他们呼吁修改刑法典相关条文，将冒犯宗教情感行为出罪化，加强对公民言论自由的保障。恰在此时，西班牙宪法法院于一次判例中，在言论自由和宗教信仰自由的权衡中做出了偏向宗教信仰自由的决定，给上述主张泼了盆冷水。2020年12月，西班牙宪法法院对于“擅闯宗教仪式支持堕胎自由案”做出判决，驳回诉愿人的宪法诉愿，维持原判，认定诉愿人行为构成冒犯宗教情感罪(delito contra los sentimientos religiosos)。
虽然，本案的诉愿人仅对下级法院做出的具体判决提出质疑，未针对刑法条文的合宪性提起违宪审查。但本案，无论是法官的具体论证，还是实际社会影响，都超越了基本权利冲突的范畴，已涉足对于刑法条文对冒犯宗教情感行为限制合宪性的考量。因此，笔者希望从该宪法案例的判决切入，展示西班牙背景下的言论自由和宗教信仰自由的保障现状，运用比例原则审视冒犯宗教情感罪的合宪性，对西班牙接下来将要进行的相关法条修订工作做出展望。
二、案情梗概与判决主旨
（一）基本案情
1.擅闯宗教仪式获罪六月
2014年2月9日，在西班牙加泰罗尼亚地区赫罗纳（Girona）省的一个名叫巴尼奥莱斯（Banyoles）的小镇的教堂内，十余个信徒正准备做弥撒。为了表达对于堕胎法改革的不满，仪式一开始,诉愿人和他的同伴们一哄而上，在教堂中丢支持堕胎的传单，在祭坛旁放置写有“去掉我们卵巢上的念珠”(Fuera Rosarios de Nuestros Ovarios)的标语牌，高呼“自由且免费的堕胎”（Aborto Libre y Gratuito）。为了避免冲突，神父和信徒们被迫中断了2-3分钟的仪式，坐在教堂内外的长椅上。而后，赫罗纳省法院依照刑法典第523条第一款“以暴力、胁迫、骚乱或者其他方式，阻止、中断、扰乱在司法部或内政部合法登记注册的宗教活动、表演、仪式或游行的，处六月以上六年以下监禁”的规定，判处诉愿人为期六个月的监禁。诉愿人不满判决，上诉至西班牙最高法院，遭到败诉。
2.不满裁判提起宪法诉愿
因自由被剥夺而愤懑不平的诉愿人转而向西班牙宪法法院提起请求保护的宪法诉愿(el recurso de amparo直译为“保护上诉”。西班牙宪法法院总共有11项职权，其中El recurso de amparo可由公民在认为公权力主体侵犯其基本权利时发起，此处译为“宪法诉愿”)，以最高法院和赫罗纳省的判决侵犯其言论自由(la libertad de expresión)、集会自由(la libertad de reunión)以及不具有刑法合法性(legalidad penal)为由要求宪法法院撤销判决，保护他的基本权利。
3.诉愿请求遭到驳回
集会自由是自我表达的一种形式，与言论自由联系紧密，属于广义的言论自由，在西班牙宪法第20条中被一体归入言论自由范围进行保障，因此宪法法院主要围绕“本案诉愿人行使言论自由是否侵犯第三人的宗教信仰自由，是否因此获罪”这一焦点进行判断，并最终以8：3的比例做出判决（根据西班牙宪法第159条规定，西班牙宪法法院由12名大法官组成，任期9年，每3年改选其中三分之一。由于改选程序原因，截至2021年5月西班牙宪法法院只有11名大法官），驳回诉愿人的请求，认定其行为虽属于言论自由，但不受宪法保护，维持原判。
三名大法官共呈递两份异议意见(voto particularVoto particular直译意为“特殊意见”或“少数观点”。在西班牙司法制度中，若法官不赞同多数观点中的最终判决或者不赞同多数观点中的论证逻辑，可以提交特殊意见。因此，特殊意见可分为voto particular disidente和voto particular concurrente两类。前者指法官对于多数观点的最终判决不满，类似于美国司法制度中的异议意见；后者指法官虽然赞同多数观点的判断，但不认同多数法官所采用的论证逻辑，类似于美国司法制度中的协同意见。本案中三位大法官撰写的两份特殊意见均反对判决做出的决定，因此笔者在此将其翻译为异议意见)，主张支持诉愿人的请求。
（二）判决意见
总体而言，宪法法院的判决遵循以下逻辑：当基本权利之间发生冲突时，应当衡量(ponderar)哪种更值得保护；为此，应当判断案涉权利的行使是否超出宪法保护的限度。在本案中，诉愿人言论自由与信徒们的宗教信仰自由产生冲突，综合考虑言论行使的方式（modo）、时间（tiempo）和场所（lugar），法院认为诉愿人的这一行为超出言论自由的限度，侵犯他人的宗教信仰自由，因此无法受到保护。
在论证诉愿人的行为的越界性时，法院主要给出两点理由：第一，行为不合时宜，该抗议行为发生在正在举行宗教活动的天主教堂，此时教堂并非开放可供观点交流的场所；第二，行为可替代，在举行弥撒的教堂进行抗议并不是必要的，行为人本可以通过不侵犯他人自由的方式，表达对于堕胎法案改革的不满。
对于诉愿人对判决合法性的质疑，法院认为他的行为虽然不属于法条明文规定的暴力(violencia)、威胁(amenaza)和骚乱(tumulto)，但属于兜底条款中的“其他方式”，这种解释没有超过文义的可能范围；诉愿人行为造成仪式的2-3分钟暂停属于“中断”。因而原判没有违反罪刑法定原则。
综上所述，宪法法院认为，诉愿人的行为扰乱了合法的宗教活动，侵犯了他人的宗教信仰自由，超出言论自由的保护范围，构成侵犯宗教情感罪。
（三）异议意见
对于上述判决，大法官胡安·安东尼奥·西奥尔·里奥斯（Juan Antonio Xiol Ríos）和大法官玛丽亚·路易莎·巴拉格尔·卡列洪（María Luisa Balaguer Callejón）共同提交了第一份异议意见，大法官坎迪多·孔德-蓬皮多·图龙（Cándido Conde-Pumpido Tourón）独立提交了第二份异议意见。三位大法官对于多数意见的异见主要如下：
1.诉愿人的行为属于言论自由保护范围
三位大法官认为，结合抗议行为发生的具体社会背景、内容以及结果，诉愿人的行为属于政治性辩论(debate político)，没有超出言论自由的限度。
第一，抗议行为属于政治性辩论。行为发生时正值堕胎法改革草案生效之际，西班牙多个城市都发生了类似抗议。由于这一缩小合法堕胎范围的草案受到天主教教会势力影响，因此此时天主教会是这一政治事件的参与方。诉愿人通过教堂抗议的方式向教会表达不满，并就涉及社会利益(interés social)的女性的堕胎权与教会商议。所以，本行为属于合法的政治性辩论，目的是针对具有公共利益的政治事件表达分歧和不满。
第二，此政治辩论的表达内容没有超过言论自由的限制。尽管示威者们运用的标语和口号极具冲击力，但不过是政治辩论中的常用的批判性话语，不构成对于教徒们宗教情感的无故中伤。
第三，此政治辩论的表达形式没有超过言论自由的限制。在抗议中，诉愿人及其同伴没有对任何人做出刻意挑衅的行为，没有采取暴力或者恐吓的态度，也没有引起任何的冲突。
2.诉愿人的行为未侵犯第三人的宗教信仰自由
坎迪多大法官重点论证了诉愿人的示威行为没有侵犯在场的信徒的宗教信仰自由。对此，他给出三点理由：第一，诉愿人的言论并不是对于宗教情感的无端攻击(gratuitamente ofensiva a los sentimientos religioso)，而只是希望针对一个影响公共利益的决定进行讨论；第二，示威行动中没有运用任何中伤言语，没有挑起宗教不宽容(intolerancia religiosa)和宗教仇恨(odio religioso)情绪；第三，示威行为并没有阻止宗教活动的继续开展，在极短暂的活动后，示威者们自愿离开，信徒们照常进行了弥撒活动。
3.多数判决只关注时间和地点要素
坎迪多大法官还从论证方法的角度表达了对于多数判决的不满。他认为，在多数判决中，法官没有深入分析两种基本权利产生的冲突，而只是草率、不正当地给予其中的“地点”和“时间”要素决定性的重要性，仅因为该行为发生在举行弥撒的教堂中就判定行为越界。这样的分析进路会得出一个错误的结论：当公民在宗教场所进行合法的宗教活动时，其宗教活动不受到任何的干扰；否则哪怕这个干扰影响轻微，干扰人也将受到刑法制裁。这种武断的结论给予宗教活动绝对性保护，既不符合学理，也不利于公民言论自由的保护。
4.对诉愿人的刑罚处罚不合比例
三位大法官均认为，退一步讲，即使诉愿人的行为侵犯了他人宗教信仰自由，超出言论自由界限，对他做出的6个月的监禁的判决过重，违反比例原则。他们认为，诉愿人的行为并非以暴力行为做出，且造成的不利后果非常轻微，而剥夺自由的监禁具有相当强的损害性，因此判决不符合比例原则。为此，他们援引了欧洲人权法院(El Tribunal de Derechos Humanos)于2018年7月17日在“玛利亚·阿雷希娜等人诉俄罗斯”（Maria Alekhina y otras c. Rusia本案中，玛利亚和其他女孩为女子朋克乐队成员，因在莫斯科东正教大教堂前演唱亵渎神灵的歌曲被判刑，后玛利亚等上诉至欧洲人权法院，法院认为她们的言论自由值得保护）一案的判决要点：以和平、非暴力的方式表达言论的行为不应当被以剥夺自由的方式处罚。所以，最高法院和赫罗纳法院对于诉愿人判处6个月监禁的决定违背比例原则。
因此，三位大法官认为，应当支持诉愿人的请求，撤销原判决，免除诉愿人的刑罚。
三、西班牙冒犯宗教情感罪的比例原则分析
首先，必须要阐明的是：本案中上诉人仅请求宪法法院对最高法院和赫罗纳地区法院所作出的判决进行合宪性审查。他并没有申请，且按照西班牙宪法法院组织法的规定也没有资格申请刑法典相关条文的合宪性审查。（西班牙宪法法院组织法)规定，公民可以就公权力机关（包括立法、行政、司法机关）做出的具体的侵犯其基本权利的决定、决议等行为提起审查，即宪法诉愿程序来保护自己的基本权利和自由 。但只有政府首脑、监察专员、50个众议员、50个参议员或具体审理相关案件的法官和法院才能提起针对法律法规、国家参与的国际条约等法律的违宪审查为了确保法律的稳定性，法律法规的合宪性审查程序的启动难度和严格度远远大于对判决的合宪性审查程序，在西班牙，普通公民无法启动法律的合宪性审查程序。因此，对具体公权力行为的合宪性审查和对抽象公权力行为的合宪性审查不容混淆。但二者都是宪法法院的职权，在论证逻辑上也具有很大的相似性；事实上，在“擅闯宗教仪式支持堕胎自由案”中，多数法官也对相关刑法条文的合宪性做出了一定分析。因此，笔者希望借着欧洲人权委员会要求“尽快将亵渎、冒犯宗教情感行为出罪化”的东风，通过运用公法的“帝王原则”——比例原则，在下文对冒犯宗教情感罪的合宪性进行粗略地审视。
西班牙刑法典第522至525条是侵犯意识自由、冒犯宗教情感罪(delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos)的刑法规范。第522条禁止以任何非法强制的方式强迫公民从事或者不从事宗教活动，违者将被处以4到10个月的罚金。第523条禁止以暴力等方式扰乱合法的宗教活动，违者将被处以6个月到6年的监禁。第524条禁止在从事宗教场所亵渎(profanación)行为，违者将被处以6个月到1年的监禁或12到24个月的罚金。第525条规定，禁止公开地对公民的宗教信仰或对公民的不信教进行嘲讽(escarnio)、侮辱(vejar)，违者将被判处8到12个月的罚金。
综上所述，刑法典第522至525条共同构成了广义的冒犯宗教情感罪（虽然在西班牙国内也有学者认为冒犯宗教情感罪是狭义的，仅指刑法典第525条。但由于“冒犯宗教情感”作为具体节名出现在刑法典中，下含522-525条，且本案中宪法法院对其采广义理解，因此本文中笔者将讨论的是广义的冒犯宗教情感罪），禁止公民对于他人宗教信仰进行非法强制干涉（522-253），禁止公民对他人信仰进行亵渎、嘲讽和侮辱（524-525）。为便于表述，下文将分别以“禁止干涉条款”和“禁止侮辱条款”代称。
（一）该罪对公民言论自由构成限制
冒犯宗教情感罪包含禁止干涉条款和禁止侮辱条款，其存在使得公民在对外表达思想、发表言论时，需要时刻警惕自己的言论是否可能无意间中伤了他人的宗教情感，并因此自发地限缩自己的言论。是以，对宗教情感的刑法保护限制了公民的言论自由。
公民的基本权利并非不能受到限制，但采取这种限制必须审慎，公权力对基本权利的限制权力也必须受到限制。德国在对于基本权利限制的合宪性审查过程中，形成了以“比例原则”为代表的审查标准。比例原则要求国家对于基本权利所采取的限制手段必须满足正当性、适当性、必要性和目的-手段相称性四个要求。（刘权.目的正当性与比例原则的重构[J].中国法学,2014(04):133-150.）下文为冒犯宗教情感罪的比例原则考察。
（二）对限制的正当性考察
正当性要求国家对于公民基本权利进行限制的目的是维护公共利益。
1.禁止干涉条款的正当性
冒犯宗教情感罪的禁止干涉条款为了维护他人的宗教信仰自由对公民的言论自由进行限制，那么这一限制是否正当呢？
宗教信仰自由是公民依照内心想法，自愿地信仰或不信仰宗教的自由。西班牙宪法第16条保障公民的意识形态和宗教信仰自由。任何人都不得被迫表明自己的意识形态和宗教信仰；在不扰乱被法律保护的公共秩序的前提下，公民可以自由地从事宗教活动和宗教游行。西班牙对宗教信仰的保护分内外两个维度(dos dimensiones)：对内公民有内心信仰的自由，有权依据理性判断，对自我宗教信仰做出决定，并保有一个不受侵犯的“内心的修道院”；对外公民有依据内心信仰进行宗教活动的自由和参与宗教团体的自由。当然，宗教信仰自由也受到限制，任何人不得强迫他人信或不信某种宗教，不得歧视他人宗教信仰，不得利用宗教信仰损害社会公共利益等。
禁止干涉条款禁止公民使用暴力行为或威胁言语强迫他人从事或不从事宗教活动，其目的是为了保护他人的信仰或者不信仰宗教的内心自由、行为自由和结社自由，具有目的正当性。
2.禁止侮辱条款的正当性
禁止侮辱条款限制公民对他人信仰宗教的亵渎、嘲讽、侮辱言论的目的是什么？学者Rafael Alcácer Guirao对该条款设立目的进行探究，认为国家将侮辱宗教情感入罪的立法理由可能有三个：第一，保护宗教信仰自由；第二，保护人格尊严；第三，维护社会秩序。
首先，保护宗教信仰是否构成禁止宗教侮辱性言论的正当理由？这一理由看似合理，但经不起仔细推敲。回顾宗教信仰自由的保护初衷和宪法内涵，笔者认为宗教信仰自由并不赋予公民“宗教情感不受伤害”的权利。宗教信仰自由是资产阶级革命后确立的精神自由的最重要部分，是资产阶级在经受中世纪天主教教会和宗教裁判所迫害后主张的权利。因此，宗教信仰自由保障每个人有权选择信教还是不信教，有权信什么教，有权通过行动和特有的宗教仪式实践、展示自己的内心信仰。但这一基本权利无法衍生出宗教情感不受侮辱的权利。其一，单纯的亵渎性、侮辱性的言论没有任何强制力，不会侵害公民信仰选择的自主性，不强迫公民改变自己的宗教信仰，也不阻止公民参与宗教活动，因此并不会侵犯公民的宗教信仰自由。其二，禁止公民对于宗教的亵渎、嘲讽和侮辱使得该罪名与现代社会格格不如，仿佛成了现代的宗教裁判所(Inquisición)，与宗教信仰自由的追求南辕北辙。既然宗教侮辱性言论并不会损害公民的宗教信仰自由，那么将侮辱宗教言论入罪就不存在正当性。
那么，为了保护他人的人格尊严而禁止宗教性侮辱言论是否正当？诚然，信徒们可能会因为某人的亵渎宗教言论中对自己精神支柱的诋毁而感到信仰的崩塌，因此觉得自己的人格尊严受到了侮辱。但笔者认为，这一理由的正当性存疑。第一，宗教侮辱性言论一般是对于某一宗教的教条教义或者精神领袖做出的批评、讽刺、侮辱言论，并不直接针对某个信徒做出，但却会被整个宗教团体的所有成员视作一种诋毁和亵渎。因此，宗教侮辱性言论并不会侵犯人格尊严，至少不会直接侵犯某一信徒的人格尊严。第二，如果因为某一言论可能会间接地伤害某人或某群体的人格尊严不保护该言论，那么言论自由作为一种基本权利就名存实亡。正如安东尼奥大法官在第112/2016号宪法判决的异议意见中写道，言论自由运行空间(campo de actuación)恰恰就是那些被大众视作极端的表达，是那些会引起政府或部分民众不快、反感甚至是不安的言论。言论自由应当保护少数人的冒犯性言论，应当容许他们说一些与主流价值相背的、甚至政治不正确的话。如果言论自由只保护对政府和社会的溢美之词，只保护平和、易被接受的言论，那么其就失去了作为基本权利存在的意义。因此，笔者认为仅仅为了保护间接的人格尊严而将宗教性侮辱言论入罪缺乏正当性。
最后，维护社会公共秩序和和平稳定是否构成限制宗教性侮辱言论的正当目的？对此，笔者持肯定态度。
通过行动外化内在思想的言论自由，具有较强的进攻性，某人有意或无意的一句话语、一个举动可能就会伤害到他人的宗教情感。而随着社会发展和各种思潮的崛起，二者撞击更是不断加剧，“性解放”、“堕胎自由”、“同性婚姻”、“安乐死”等主张不断冲击着传统宗教伦理观念。在此过程中，主张新兴自由的人们通过媒体、辩论、游行示威等方式向表达自己的主张，反抗旧有伦理，而这些主张常常使得保有传统宗教信仰的群体感到不安、被冒犯甚至是被侮辱。
从西班牙本国国情来看，这种言论自由与宗教情感的冲突更是表现得淋漓尽致。西班牙具有浓厚的天主教传统，曾以宗教狂热(fanatismo)闻名欧洲，即使在宗教改革时期，天主教势力在西班牙仍屹立不倒。现今，近96%西班牙人信仰天主教，天主教深深影响了西班牙人的日常生活。但与此同时，在西班牙也存在着大批逆反的青年，他们不满父辈从小灌输的天主教信仰，用激进的方式反抗旧有宗教伦理，主张新兴权利。在西班牙经济下行的局势下，传统保守的天主教徒和社会激进群体之间的矛盾更加突出。并且，西班牙历史上存在大量由宗教的对立引起的大规模战争。因此，为防止因公民对宗教的攻击性言论导致的社会对立，为了维护社会稳定，制定禁止侮辱条款限制公民言论自由，具有正当性。
从整个欧洲大环境来看，激进原教旨主义者的增多也使得言论自由和宗教情感的冲突加剧。随着中东移民的不断增加，逐渐穆斯林化的欧洲正面临激进原教旨主义和恐怖主义对社会秩序的破坏。比如，2015年，法国一讽刺杂志《沙尔利周刊》(Charlie Hebdo) 因刊发讽刺伊斯兰教先知穆罕默德的漫画，遭受武装分子恐怖袭击，12人遇难。以伊斯兰国(ISIS)为代表的恐怖组织的崛起和穆斯林人口在欧洲的极具上升，使得欧洲面临因意识形态冲突、宗教对立等冲突造成的安全局势恶化。在这种大背景下，通过将宗教侮辱性言论入罪的方式禁止公民无故的(gratuito)、不必要的(innecesario)、故意的(deliberado)的侮辱行为，防止因公民侮辱言论造成的各宗教之间的冲突和对立，具有正当性。
综上所述，冒犯宗教情感罪具有目的正当性，其禁止干涉条款的正当目的是保护公民的宗教信仰自由，其禁止侮辱条款的正当目的是维护社会公共秩序。
（三）对限制的适当性考察
适当性要求国家所采取的这一限制手段能够促进目的的达成。
国家将某一行为确立为犯罪，可以通过刑罚的方式规制公民行为，从而达到一般预防的目的。理论上来说，通过规定冒犯宗教情感罪的方式能够使得公民因惧怕刑罚而不从事干涉他人宗教信仰自由、亵渎他人信仰的宗教的行为，从而减少因信仰不同而产生的摩擦和冲突，最终达到保护宗教信仰自由和维护社会稳定的目的。因此逻辑上，这一罪名的设立具有手段适当性。至于该罪名的设立是否真正达到了减少宗教矛盾的功能，是否反而进一步激化矛盾，导致了部分公民因逆反情绪而更多从事宗教挑衅行为，还有待实证研究结果证实。
（四）对限制的必要性考察
必要性也称“最小侵害性”，要求国家为达成该目的所采取的手段应当是对公民权利侵害最轻微的方式。刑法是国家最严厉的强制手段，能够通过有期徒刑、罚金等方式剥夺公民的权利和自由，对公民进行惩戒。此外，刑法对公民造成的巨大损害并不止于实体惩罚，还体现在进入刑事程序后给公民生活造成的困扰，以及整个刑事司法过程中社会舆论对公民造成的压力上。因此，刑法理论认为刑法具有谦抑性，应当作为规制公民行为的最后手段，只有在其他部门法无法解决问题时才“上场”。如果某一行为可以通过民法、行政法等规定进行规制处罚，那么将之入罪化便缺乏手段必要性。
1.禁止干涉条款的必要性
用刑法规制以暴力、威胁等手段实施的干涉他人宗教信仰自由、扰乱宗教活动的行为是否必要？笔者认为该限制具有必要性。
禁止干涉条款中规制的行为客观上都是通过暴力、威胁、恐吓等社会危害性强的手段实施的；行为对象具体特定，比如被强迫进行宗教活动的人，被打断宗教活动的信徒等，因此行为给对方造成的生理和心理的伤害容易衡量。主观上，这些行为人有通过干涉、扰乱方式侵犯他人宗教信仰自由的故意。禁止干涉条款中规制的行为的社会危害性强，通过违法干涉、暴力破坏等手段可能导致社会中大规模的宗教仇恨、宗教不容忍现象，危害社会公共秩序。因此，由于这些行为的性质恶劣，对公民的宗教信仰自由和社会的安定秩序造成重大影响，仅用民事侵权或者行政罚款来处罚可能难以达到预期效果。另外，从比较法上看，同为大陆法系国家的德国同样选择以刑法的方式处罚在教堂或其他场所“有意的以粗暴方式扰乱宗教活动”的行为。（德国刑法典[M].冯军译. 北京: 中国政法大学出版社, 2000. 108.）因此，禁止干涉条款具有一定必要性。
2.禁止侮辱条款的必要性
那么用刑法禁止对宗教的亵渎、侮辱和嘲讽行为有无必要？笔者认为，这一限制的必要性存疑。
首先，限制危害性小的侮辱行为，没有必要动用刑法。禁止侮辱条款规制的行为是发生在宗教场所内或宗教场所外的对宗教的亵渎、嘲讽、侮辱行为。通常而言，该条款处罚的行为主观恶意小，且往往没有特定行为对象，造成结果轻微，社会危害性小，没有入罪的必要。比如，在西班牙，某人说了句带“上帝”的脏话（2017年7月，西班牙男演员Willy Toledo因在社交媒体facebook上发表辱骂上帝和圣母玛利亚的话，大意为“去他妈的上帝和圣母”等，被控冒犯宗教情感罪）、做出了不敬神的动作，就可能因此被告上法庭，甚至因此获罪，获得刑法的负面评价。但其实，对于这种轻微的侮辱行为，完全可以通过民法上的侵权责任和行政机关的教育、罚款等方式规范，没有必要动用危害性极强的刑法。
其次，限制危害性大的侮辱行为，没有必要使用该条款。即使公权力为了维护公共秩序，想要限制公民的严重宗教侮辱性言论，也没有必要设立禁止侮辱条款，而可以通过仇恨言论罪(delito de discurso de odio)对此进行预防。西班牙刑法典第510条禁止公民发表仇视言论，其中包括不得因为宗教信仰对某人或某群体直接或间接地发表煽动仇恨、敌对、歧视和恐怖的言论。仇恨言论罪的法定刑为1至4年监禁加6至12月的罚金，处罚力度远远大于以罚金刑为主的冒犯宗教情感罪的禁止侮辱条款。因此，当公民的某一宗教侮辱行为严重伤害了宗教团体的整体宗教情感、煽动了社会对于宗教的不容忍和敌对情绪、破坏了社会的安定秩序时，这种煽动行为必须用仇恨言论罪规范，法定刑较轻的侵犯宗教情感罪对其没有有力的规制作用。但如果某一侮辱行为没有达到需要仇恨言论罪规范的社会危害程度，那么也没有“必要用刑法来制裁它”。因此，禁止侮辱条款缺乏必要性。
综上所述，笔者认为，尽管其中的禁止干涉条款具有一定必要性，总体而言冒犯宗教情感罪缺乏手段必要性。
（五）对限制的狭义比例原则考察
目的-手段相称性原则也称“狭义比例原则”，要求国家在采取限制措施时对于“成本”和“收益”进行衡量，避免“捡了芝麻丢了西瓜”。笔者认为，冒犯宗教情感罪的规定不仅缺乏必要性，而且有违反目的-手段相称性的嫌疑。
1.从制度设计的角度
冒犯宗教情感罪的规定使西班牙的法律体系变得粗糙。“擅闯宗教仪式支持堕胎自由案”中异见法官谈到，冒犯宗教情感罪的规定产生了一个显然不合理的制度：受到宪法保护的言论和受到刑法制裁的言论之间紧密相连，没有任何的缓冲地带，公民的言论要么是合法的，要么就是犯罪的。但实际上，逻辑和法理都告诉我们，违法行为不一定是犯罪行为，超出合理限度的言论不一定构成犯罪。因此，冒犯宗教情感罪这种“简单粗暴”的制度安排缺乏精密性，不是一个完整成熟的法治安排，不利于西班牙法治的进一步发展。
2.从言论自由的角度
冒犯宗教情感罪恶化言论自由的环境。该罪名对公民的言论自由施加限制，要求公民的言论不能冒犯该罪名对公民造成了心理的威慑，使得公民在面对有关宗教教义或宗教信徒的社会问题时不敢轻易开口，害怕因为自己无意的言论“伤害”、“冒犯”了某个宗教教徒而面临刑事诉讼和刑事处罚，从而压制了整个社会的言论。
而西班牙的实际也证明了这一点。在天主教氛围浓厚的西班牙，冒犯宗教信仰罪看似更常被用于“进攻”而非“防守”。大量的司法案例和社会新闻表明，这项基本权利仿佛更多地被一些保守的天主教群体用作规范非天主教徒的不恭敬行为的工具和实施“宗教裁判”的武器。比如“西班牙天主教律师协会” (la Asociación Española de Abogados Cristianos)和“托马斯·莫罗法律中心”(Centro Jurídico Tomás Moro)就常常以侵犯宗教信仰自由为由将一些发表“渎神”言论、做出“不恭”举动的示威者、艺术家、甚至普通网民告上法院。比如，2020年一女子因抬着巨大的女性生殖器塑料模型参与妇女节游行被控触犯刑法第525条，同年一男子因在社交媒体发表了带有“上帝”的脏话被控触犯刑法第525条等等。
因此，冒犯宗教情感罪的存在使得公民的言论自由不仅有受到公权力侵犯的危险，更有受到社会其他公民侵犯的危险，最终加剧了西班牙言论自由形势的恶化。世界性民间人权组织“大赦国际”(Amnistía Internacional)表示，西班牙的言论自由受到严重威胁，因为“你甚至会因玩笑获罪”。 言论自由对于整个社会进步和个人健全发展具有重要作用。该罪名为达到目的而牺牲公民的言论自由，所付出的成本远远大于收益，不符合狭义比例原则。
3.从社会民主的角度
宗教情感作为一种因人而异的主观情感，难以制定客观的衡量标准。以冒犯宗教情感为由对公民言论进行压制给公权力保留了过于庞大的运作空间，极有可能被公权力者用作对于异见者进行意识形态迫害的工具，不利于民主的发展。言论自由是代议制民主的基础。正如大法官安东尼奥所言，言论自由与民主密切相关，是自由民主的社会的重要支柱之一，是一个国家民主程度的指标: 所有的民主进程都是从放宽公民的意见和信息渠道开始的，而所有民主的破坏都是从言论自由的限缩开始的。
想必对于言论自由的民主促进作用，经历过漫长君主专制和独裁统治的西班牙人民深有体会。西班牙曾遭受长达30余年的弗朗哥独裁统治。通过政变上台后的弗朗哥对西班牙文艺界和教育界大肆迫害，近90%知识份子被暗杀、监禁、流放，教师队伍遭大清洗。高压独裁统治下的西班牙毫无言论自由可言：1938年，新闻法规定所有的文艺作品在出版前必须经过事先审查；1964年，一男子因公开指责弗朗哥被判刑十年。因而，从高压独裁下解放的西班牙非常重视言论自由的民主促进作用。西班牙宪法法院认为，丧失言论自由将会使得“宪法确立的其他权利丧失真正价值”，使得“代议制民主变成空洞的形式”。在西班牙，民主受到高度珍视，民主（democracia）是法院在涉及言论自由的判决中使用的最高频词汇，涉及政治或公共事件的言论往往受到更强的保护。因此，以牺牲政治民主为代价的冒犯宗教情感罪违反目的-手段相称性。
两相比较，笔者认为该罪名所造成的不利后果远远大于其获得的维稳收益，违反狭义比例原则。
综上所述，依笔者拙见，刑法第522至525条规定的冒犯宗教情感罪存在违宪嫌疑，其中的禁止侮辱条款过度限制公民言论自由，侵犯了宪法保护的言论自由。
四、余论：冒犯宗教情感罪的西班牙趋势
接到欧洲人权委员会委员的来信后，西班牙司法部部长很快于2021年3月18日做出回应，他表示相关部门正在对所涉法律进行研究，并将以“更明确地划定刑法规制行为的界限”和“通过调整使得罪刑相适应”为目标对于西班牙刑法典进行修订。目前，刑法典言论相关罪的改革仍在研究中。
实际上近几年来，各国际组织和国内团体要求修改冒犯宗教情感罪的呼声不断，西班牙司法部也多次表将会推行改革，但这些尝试总是无疾而终。就在今年2月，议会通过了左翼联盟关于修订刑法典525条的提案，参议院司法委员会也要求政府制作一份有关冒犯宗教情感罪的报告，以便之后更好地修订该罪名。但由于西班牙议会内两大在野党人民党(Partido Popular)和声音党(Vox)均为反对冒犯宗教情感罪改革的保守右翼党派，国内存在强大的保守天主教势力，再加上疫情的影响，冒犯宗教情感罪中禁止侮辱条款在西班牙的出罪化进程比较缓慢，该条款能否得以废除仍然不得而知。
宪道
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