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裁判文书援引宪法的新理论
发布时间: 2021/7/16日    【字体:
作者:张卓明
关键词:  裁判文书 司法政策 裁判说理 裁判依据 宪法适用  
 
 
裁判文书援引宪法的“能”与“不能”
——“裁判说理”与“裁判依据”二分政策的法理解读
 
【内容摘要】 自“五四宪法”施行以来,裁判文书能否援引宪法的问题,主要由最高人民法院通过制定司法政策来加以回应和解决。按照当前的司法政策,裁判文书能在“裁判说理”中援引宪法,但不能在“裁判依据”中援引宪法。此即“裁判说理”与“裁判依据” 二分的司法政策。在“裁判依据”中不能援引宪法,主要是基于我国宪法实施制度的特殊性及防范宪制风险的政治考虑。在“裁判说理”中能援引宪法,既为“宪法间接适用新说”所支持,又为全面实施宪法和司法理性化所要求。实证研究表明,“裁判说理”与“裁判依据”二分政策基本能满足我国司法实践的需要,并取得了较大成效。但“裁判说理” 中援引宪法的司法实践,必然要求承认人民法院拥有法律方法层面的宪法文本解释权。
 
人民法院在裁判文书中能否援引宪法,关系到我国宪法的实施和适用,也涉及法律渊源的性质, 因此是一个重大的理论和实践问题。自“五四宪法”施行以来,关于裁判文书能否援引宪法以及如何援引宪法的问题,主要由最高人民法院通过制定司法政策来加以回答和解决。改革开放以来,随着“八二宪法”的制定和实施,法学界围绕这一问题展开了长期的理论探索和学术争鸣,产生了诸多不同的宪法适用学说,对司法实践产生了很大影响。随着经济市场化和治理法治化,关于裁判文书能否援 引宪法的司法政策,经历了从“不宜援引宪法”的旧政策到“裁判说理”中能援引宪法但“裁判依据” 中不能援引宪法的新政策之变迁。当前所实行的此项关于宪法援引的新政策,可被称为“裁判说理”与“裁判依据”二分政策。此项司法政策主要建立在对裁判文书的形式结构进行分析的基础上:裁判文书的正文在形式结构上可区分为“案件事实”“裁判说理”“裁判依据”“裁判主文”等部分。按照最高人民法院的说法,“裁判说理”部分是位于“事实”部分之后、“裁判依据”部分之前的“理由”部分;“裁判依据”部分则位于“理由”部分之后和“裁判主文”之前,也就是裁判文书样式中“判决 / 裁定如下”之前的“依照 / 依据……”部分。在“裁判文书样式”的语境中,“裁判依据”被严格地理解为“裁判结论所依据的最终的规范基础”,也即可直接涵摄已确定的法律事实之规范,从而区别于说明和 论证何以选择适用该规范的“裁判说理”。从表面上看,这是一项关于裁判文书制作技术的司法政策,但实际上却关系到我国宪法和法治的实践发展,且与我国宪法和法治的理论发展密切相关。总体而言,这项司法政策并非是单纯理性建构的产物,而是理论研究与司法实践相互影响以及法学理论与法治实践紧密互动的产物,兼具经验性与建构性、政治性与法律性,有鲜明的中国特色。中国特色的法治实践需要法学理论的回应和反思,更需要在此基础上的提炼和升华。本文以裁判文书能否援引宪法为问题意识,以“裁判说理”与“裁判依据”二分政策为考察对象,探究此项司法政策的来源和性质、宪制基础和法理依据、实践效果及其法理意蕴。
 
一、“裁判说理”与“裁判依据”
二分政策的来源和性质
 
“裁判说理”与“裁判依据”二分政策是最高人民法院针对法院裁判文书“能否援引宪法”及“如何援引宪法”这一问题所确定的一项司法政策。此项政策的明确表达,出自 2016 年 6 月 28 日最高人民法院印发的《人民法院民事裁判文书制作规范》。该文件在正文第(七)部分的“裁判依据”中明确规定:“裁判文书不得引用宪法……作为裁判依据,但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”《人民法院民事裁判文书制作规范》是最高人民法院以“通知”的形式发布的,因而并不是严格意义上的司法解释,而仅仅是法院系统内部有关裁判文书制作技术的政策性文件。因此,该司法文件中援引宪法作为说理论证和援引宪法作为裁判依据的区分性规定,应被理解为最高人民法院关于裁判文书能否援引宪法以及如何援引宪法的一项司法政策。此项司法政策包含着一个关于民事裁判文书的技术性规则:人民法院“能”在裁判文书的说理论证部分援引宪法,但“不能”在裁判文书的裁  判依据部分援引宪法。
 
实际上,2016年“裁判说理”与“裁判依据”二分政策的正式出台,是对 2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14 号)的超越。后者是司法解释文件,其第 1 条指出:“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据”。当时的最高人民法院吴兆祥法官专门撰文解释说:这一规定是指“引用规范性法律文件的范围限于法律、法规等范围,不包括宪法在内”。该司法解释文件第 6 条又规定:“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件,根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据。”其中所包含的“经审查认定为合法有效的”这一限定条件,说明“宪法”不在 这一条文所说的规范性文件之内,因为法院无权对宪法进行审查认定,宪法的合法性也无需法院来加以宣示。可见,在 2009 年这一文件出台时,最高人民法院否定了宪法作为裁判依据的可能,但对于宪法能否被援引用于裁判说理这一问题,尚未给出明确的回答。2016 年的《人民法院民事裁判文书制作规范》则明确给出了肯定性回答,至少就民事裁判文书来说是如此。
 
然而,就刑事裁判文书来说,政策上允许法院援引宪法用于裁判说理的可能性似乎也不是没有。在 2012 年 8 月 21 日最高人民法院所颁布的《关于废止 1979 年底以前发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第八批)的决定》(法释〔2012〕13 号)中提到:废止 1955 年的《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》,所持的理由是“定罪科刑以刑法为依据,复函不再适用”。废止理由中说到的“定罪科刑”与《复函》中言及的“论罪科刑”,虽只有一字之差,但却在某 种程度上表明:该司法文件的制定者只是强调刑事裁判文书必须以刑法作为裁判依据,但并不否定法院援引宪法用于裁判说理。
 
而且,“裁判说理”与“裁判依据”二分政策出台之前,如下文所将论及的那样,在能否援引宪法的问题上,作为“裁判说理”和作为“裁判依据”的区分论,已经成为我国宪法学界的通说,进而影响到具体的司法实践。2016 年年初,一份民事判决书曾引发社会媒体和法学界的广泛关注,其在“说理论证”部分引用了宪法上关于“公民在法律面前人人平等”的条文,并在其后用括号标注道:“此处引用宪法并非作为裁判依据而仅用于判决说理论证。”暂不论该裁判文书对宪法的援引是否一定妥当,但该援引行为本身就表明:作为“裁判说理”与作为“裁判依据”的区分论,在司法实践中产生了很大影响;或者说,“裁判说理”与“裁判依据”的二分政策,虽然尚未得到最高人民法院的明确肯认,但是已经获得审判系统的广泛认可,以至于体现在基层的司法实践之中。
 
2018 年 6 月,最高人民法院发布《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(法发〔2018〕10 号)(以下简称《指导意见》)。该《指导意见》第 13 项提到:“除依据法律法规、司法解释的规定外,法官可以运用下列论据论证裁判理由,以提高裁判结论的正当性和可接受性:……采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料;法理及通行学术观点;与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。”该《指导意见》虽未明确提及宪法,但不可否认,宪法上的规定既可以作为体系解释的材料,也可以作为凝聚着“公理”“法理”的规范性论据(表现为各种宪法原则)用于裁判的说理论证。所以,无论民事案件、行政案件还是刑事案件,人民法院在必要的情形下援引宪法作为裁判说理,不仅没有任何理论上的障碍,而且为目前的司法政策所鼓励。
 
然而,也有学者曾对该项司法政策的合宪性提出质疑,认为 2016 年的《人民法院民事裁判文书制作规范》所阐明的法院裁判依据部分,实际上是在对《宪法》第 131 条中的“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”中的“法律”的内涵进行解释,而最高人民法院无权对宪法进行解释,因此该项司法政策就存在合宪性问题。在质疑者看来,正确的做法应该是由最高人民法院提请全国人民代表大会常务委员会对《宪法》第 131 条中的“法律”一词进行宪法解释。
 
的确,该司法政策的出台,是有可能涉及对《宪法》第 131 条中“法律”一词的解释,但是,包括最高人民法院在内的任何国家机关在行使职权过程中都难以避免对宪法作解释,正如有学者所指出:“宪法的解释是行政机关和立法者的经常工作。”而法院在审判中对宪法的解释也被认为是法院的固有权力:“对法律作出解释无可置疑地是司法部门的职权范围和责任。宪法不是道德说教,它是具有法律力量的。实际上,它是根本法。”要维护宪法作为根本法的地位,就必须通过解释来落实作为宪法规范的根本规则和根本原则。宪法的生命在于实施,包括法院在内的一切国家机关都负有保证宪法实施的职责。而宪法的实施必然离不开对宪法条文的理解和解释。
 
自然,我国没有在宪法中确立法院的宪法解释权,因而法院对宪法的解释在法律效力上并没有像全国人大及其常委会所作的解释那样具有权威性。然而,法律解释可以分为“权威性解释”和“实践   性解释”,前者指“解释权威进行的解释活动”,后者指其他主体“为了明确法律条文的含义(以便于从事遵守、执行、适用或其他法律实践活动)而进行的解释活动”。同理,我们不能以存在权威性的宪法解释主体为由而否定其他主体从事实践性的宪法解释。所以,“裁判说理”与“裁判依据”二分政策,可被认为是最高人民法院在目前的中国宪法适用体制上对《宪法》第 131 条的实践性解释,不存在权限上的合宪性问题。当然,“裁判说理”与“裁判依据”二分政策在实体上是否合宪,是否具有法理上的依据,有待进一步考察和讨论。
 
二、“裁判说理”与“裁判依据”
二分政策的宪制基础和法理依据
 
“裁判说理”与“裁判依据”二分政策的形成,与我国宪制实践和理论及其发展密切相关。而且,“二分政策”中不能援引宪法作为裁判依据的要求,又是之前“不宜援引宪法”的旧司法政策的延续。因此,  对“二分政策”的宪制基础和法理依据之揭示,既需要对旧司法政策及其背后的宪制基础和宪法观念  作出分析,也需要对旧政策为何升级至“二分政策”的过程和原因做一番探究。
 
(一)我国宪法的政治性质和政治宪法观念
 
“裁判说理”与“裁判依据”二分政策中不能援引宪法作为裁判依据的要求,首先源于我国宪法的  政治性质及政治宪法的观念。基于依法裁判的传统法治理念,宪法上的政治原则和要求只有转化为具体的法律规范后方能成为司法裁判的依据。这也反映在“不宜援引宪法”的旧司法政策的法理依据中。
 
关于旧司法政策的表述,最早出现在 1955 年最高人民法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》(最高人民法院研字第 11298 号)中,该《复函》是针对新疆维吾尔自治区高级人民法院的请示作出的,文件指出:“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法,也是一切法律的 ‘母法’……对刑事方面,它并不规定如何论罪科刑的问题,据此,我们同意你院的意见,在刑事判决 中,宪法不宜引为论罪科刑的依据。”显而易见,在裁判文书能否援引宪法的问题上,旧司法政策并未  有意识地区分作为裁判说理的援引和作为裁判依据的援引,而是笼统地持否定态度。而究其原因,则 是因为该政策背后有一种将宪法视为“母法”的宪法观:所谓“母法”,其与作为“子法”的普通法律相  对,规定的是一个国家的根本制度和立法原则,使国家立法机关在日常立法活动时有所遵循。作为“根本法”的宪法观,与作为“母法”的宪法观颇为接近,同样强调宪法作为立法的基础。正如斯大林在 1936 年《关于苏联宪法草案》的报告中所指出的那样,“宪法是根本法,而且仅仅是根本法。宪 法并不排除将来立法机关的日常立法工作,而要求有这种工作。宪法给这种机关将来的立法工作以 法律基础。”如果将立法视为实现特定目的之政治活动,那么重在为立法提供基础和指引的宪法, 必然是政治性质主导的宪法。在新中国成立初期的政治家们看来,“五四宪法”就是这样一部政治宪 法。正如毛泽东所指出:“我们现在要团结全国人民,要团结一切可以团结和应当团结的力量,为建设 一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”所以,“五四宪法”呈现出很 强的纲领性特征。一方面,宪法被认为是革命成果的记录和“历史经验的总结”。《宪法》序言中关 于中国革命和历史经验的叙述“不只是为了缅怀过去,更是为了从历史中提炼基本结论,以作为未来行动的指导”。正如毛泽东所指出:“用宪法这样一个根本大法的形式,把人民民主和社会主义原则固定下来,使全国人民有一条清楚的轨道,使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走, 就可以提高全国人民的积极性。”为此,有学者认为,“五四宪法”“显然被当作一份理论文献”,仅被视为行动指南,而非教义或信条。另一方面,“五四宪法”被认为是过渡时期的施政方针和政治纲领。所以,毛泽东曾指出:“这个宪法,是以《共同纲领》为基础,加上总路线,是过渡时期的宪法,大概可以管十五年左右。”刘少奇也曾言及此一制宪目的:“我们有完全的必要在共同纲领的基础上前进一步,制定一个像现在向各位代表提出的这样的宪法,用法律的形式把我国过渡时期的总任务肯定下来。”总之,“五四宪法”被认为是立法工作的基础或者政治行动的纲领,而不是与普通法律一样可通过司法予以适用的规范。正是在这种政治宪法观念的支配下,人民法院“不能”依据宪法裁判,而必须依据严格意义上的法律,即全国人大及其常委会制定的规范性法律文件来进行审理和裁决。换言之,人民法院不能直接适用宪法。有学者将此种否定宪法直接适用的学说称为宪法间接适用说:“间接适用是指宪法先由代表机关转化为更具体的规范(该转化是直接适用),再由相应机关通过适用 此具体规范来适用宪法。”然而,这里的“适用”概念是广义上的,也就是把立法机关根据宪法的立  法行为也算作“适用”的一种(直接适用),而把法院依法审判的行为算作“适用”的另一种(间接适用)方式。
 
由于“五四宪法”被认为是新中国成立以来一部“很好”的宪法,因此,“八二宪法”草案的拟订就直接以“五四宪法”为主要参考,并且明确以“坚持社会主义道路,坚持人民民主专政,坚持中国共产党的领导,坚持马克思列宁主义、毛泽东思想”(即“四项基本原则”)为总的指导思想。作为指导思想的“四项基本原则”并非新的创造,而是新时期对既往政治原则的概括和提炼。“八二宪法”的制定也被认为是“恢复四项基本原则的本来面目,坚持和发展四项基本原则”的一个步骤。正是因为“八二宪法”与“五四宪法”之间的连续性,“八二宪法”制定后,前述政治宪法观念和宪法间接适用学说仍然占据主导地位,裁判文书“不宜援引宪法”的司法政策也因此延续下来,并在 1986年的《最高人民法院关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件问题的答复》中得以明确体现。《答复》指出:“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时,对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,国务院制订的行政法规,均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规,民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例,人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时,也可引用。”同样,该《答复》未区分作为裁判依据的引用和作为裁判说理的引用,如果运用反面解释方法,宪法显然也被排除在人民法院审理民事和经济案件可引用的规范性法律文件之外。总之,“八二宪法”较之于“五四宪法”,乃至于其后三十余年的几次修订,虽然在法规范性质层面有所提升,但不能说已超越了政治宪法的基本性质和观念,因此也并未明确人民法院可以援引宪法作为裁判的依据。
 
(二)以全国人大及其常委会为中心的宪法实施制度
 
从宪制层面看,无论是“不宜援引宪法”的旧政策,还是“二分政策”中不能援引宪法作为裁判依据的新规定,很大程度上是因为我国以人大及其常委会为中心的宪法实施制度。这一宪法实施制度由我国人民代表大会制度的政体所决定,同时也反映了我国宪法的政治性质以及政治宪法观念。所以,通过普通法律间接实施宪法被认为是“宪法实施的重要环节”“法律得到实施,便意味着通过法律得到具体化的宪法实质上也得到了实施。”那么,缘何人民法院不能通过援引宪法作为裁判依据来实施宪法呢?推究其原因,大致有两种可能:一是这将使人民法院拥有针对法律、法规的合宪性审查权;二是使人民法院在普通案件的审理和裁决中有权解释和适用宪法。前者关系到我国宪制安排的重大变化,而后者可能产生挤压全国人大及其常委会解释宪法的权力。换言之,援引宪法作为裁判依据,或者逾越既有的宪制框架,或者具有一定的宪制风险,因此,在政策上不被允许。以下,我们通过相关案件及其引发的争议,来梳理司法与学术上对此问题的重大争论及其影响。
 
1. 齐玉苓案《批复》及其废止的背后
 
20 年前,最高人民法院曾推出饱受争议的齐玉苓案《批复》。齐玉苓案本是一个因冒名顶替上学而引发的民事侵权案件,由于一审判决仅认可原告的姓名权被侵害,而不认可受教育权被侵害,原告上诉至山东省高级人民法院。山东省高院请示最高法院,最高法院在《批复》中指出:“经研究,我们认为,根据本案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”山东省高级人民法院据此认定:“上诉人要求被上诉人承担侵犯其受教育的权利的责任,理由正当,应予支持。”二审判决书不仅在说理部分重复了《批复》中的基本意见,而且在裁判依据中援引了有关宪法条文和该《批复》。
 
本来,无论是齐玉苓案的终审判决,还是终审判决所依据的《批复》,其本身只涉及宪法规范在普通案件中的适用问题。但是,该案在当时却被誉为“宪法司法化第一案”,因为《批复》试图借此突 破“不宜援引宪法”的旧司法政策,推动合宪性审查意义上的“宪法司法化”。《批复》发布当日,最高  人民法院的机关报《人民法院报》发表了时任最高人民法院民一庭庭长关于“宪法司法化”的署名文章,将“宪法司法化”理解为人民法院援引宪法作为裁判依据的典型情形,在指出 1803 年美国的“马伯里诉麦迪逊”一案开创了“宪法司法化”的先河后,作者明确主张:“我国在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序,直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。由于我国没有设立专门的宪法法院,因此,我国宪法司法化的模式可以参考美国的普通法院模式,凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理,法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据。”
 
其实,“宪法司法化”的理论主张早在 1990 年代初就已在中国法学界出现,并在 21 世纪初随着齐玉苓案《批复》的出台而为社会广泛关注,因而有力地冲击了“不宜援引宪法”的旧司法政策。但由于“宪法司法化”理论本质上是一种包含政治体制改革之诉求的宪法学说,很快便遭到立足于现行政体的“政治教义宪法学”的批判。童之伟教授将齐玉苓案《批复》指为“司法抢滩”,认为由法院直接以宪法为依据裁判宪法纠纷的主张,“意味着现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施 权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中,意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查,意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话,意味着根本改变我国的政权组织体制。”强世功教授则将“宪法司法化”视为“宪政的特洛伊木马”:“宪法司法化就成了法官和法学家们的特洛伊木马,通过一个司法审判概念将国家权力分配 的宪政概念偷运进来。宪法司法化表面上是一套关于司法判断的法理学说,而实际上是一种涉及国 家权力结构的政治学说。”曾参与1954年宪法起草工作的许崇德教授还基于制宪史指出:我国宪法没有使用“司法”一词,很大程度上同我国不采西方“三权分立”体制的指导思想有关。在许先生看来,“今天如果不问缘由,倡导所谓‘宪法司法化’,草率地用那曾为宪法所拒绝使用的‘司法’去‘化’宪法,那是同宪法起草的原意背道而驰的,是对宪法的不尊重。”假如用最高法院行使违宪审查权的美国式体制去取代它,“那么,我国民主集中制的人民代表大会制度势必会朝着西方‘三权分立’的方向转变,这是不能接受的。所以,‘宪法司法化’的提法及其表述的内容,应该废弃。”
 
2004年 12月 1日下午,时任全国人大常委会法制工作委员会副主任的李飞做客人民网“强国论坛”时,针对网友提出的“中国没有宪法法院,出现违宪问题由哪个机关来处理”的问题,全面解释了中国的违宪审查制度,指出:“任何公民都可以向全国人大及其常委会提出进行违宪审查的要求”;“在实行三权分立的西方国家设有宪法法院,对立法机关的立法行为进行审查。我国不实行三权分立,实行人民代表大会制度。按照宪法规定,全国人民代表大会的重要职权是修改宪法和监督宪法的实施。我国的宪法监督由人大及其常委会实施。今年在全国人大法工委增设了一个备案审查室,对规范性文件的合宪性进行审查。”2005年 12月 16日,十届全国人大常委会第四十次委员长会议修订了《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》,同时还通过了《司法解释备案审查工作程序》,以进一步建立健全法规和司法解释备案审查制度,维护国家法制统一。2008年,《最高人民法院关于废止 2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(法释〔2008〕15 号)又明确宣告齐玉苓案《批复》已经“停止适用”。尽管该决定没有说明停止适用的理由, 但是,根据最高人民法院吴兆祥法官对“法释〔2009〕14号”司法解释的说明,停止适用是因为齐玉苓案《批复》中出现了作为裁判依据的宪法援引。显然,全国人大常委会对“宪法司法化”理论主张  的回应,以及最高人民法院对齐玉苓案《批复》的废止,都是为了坚持以全国人大及其常委会为中心的宪法实施制度。近年来我国正在推进之中的“备案审查制度”与“合宪性审查工作”,也是以全国人大及其常委会为中心而展开。可见,人民法院之所以“不能”出于合宪性审查之目的援引宪法作为裁判依据,是因为人民法院没有针对法律、法规的合宪性审查权。
 
2. 人民法院有无宪法文本解释权的争议
 
然而,人民法院即便没有合宪性审查权,但是在普通案件中能否援引宪法作为裁判依据呢?换言之,人民法院在普通案件中是否有权直接适用和解释宪法文本?对此问题,学术界产生了赞否二论。论争双方主要围绕对《宪法》第 131 条(2018 年修宪前为第 126 条)的解释而展开。肯定论者焦洪昌教授认为,第 62 条和第 67 条规定的全国人大及其常委会“监督宪法的实施”权力,并不表明全国人大及其常委会是宪法适用的唯一主体;《宪法》第 131 条规定的“人民法院依照法律独立行使审判权”,也并不意味着宪法被明确排除在司法适用之外。这里的“法律”应是广义法律,包括宪法在内。按照黄卉教授的解释,第 131 条没有明确规定适用行政法规和地方性法规,但人民法院不仅适用法律,而且适用行政法规和地方性法规,这一点毫无争议,因此,可通过类推得出人民法院“可以适用宪 法”的结论,而并不必然解释为“禁止适用”。与法院能否直接适用宪法的问题密切相关的是法院 有无宪法解释权的问题。肯定论者如黄卉运用体系解释方法指出:《宪法》第 5 条第 4 款“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”的规定是关于宪法解释权的概括性规定,而《宪法》第 67 条第 1 项是关于宪法解释权的特别规定,且这种特别性只是体现在它的最高性和终局性上;同时,她考虑到人民法院拥有宪法解释权能有效促进宪法实施这一宪法之客观目的(其由宪法序言最后一段及第 5 条所彰显),认定在现有宪法框架下人民法院有权解释宪法。为了论证人民法院享有宪法解释权,有学者区分了两种意义上的宪法解释:“第一种宪法解释表现为对行政法规等规范性文件作抽象式审查并作出撤销等处分决定的权力,这项权力为全国人大常委会所享有;第二种宪法解释固有地存在于任何认同宪法的规范性和最高性的司法过程中,本质上是一种法律方法和司法技艺。”
 
不同于肯定论者对客观目的解释方法的倚重,否定论者更注重文本主义和原意主义的解释方法。童之伟教授依据宪法文本指出“:现行宪法文本在规定国家机关职权的所有条款中,任何一次需要列举宪法的时候都是单独列出的。《宪法》第 5 条、第 33 条、第 53 条、第 67 条、第 89 条,先后 9 次以‘宪法和法律’的形式将两者区分开来分别列举,《宪法》第 67条、第 99条、第 100条先后 4次以‘宪法、法律’的形式将两者区分开来分别列举。”《宪法》运用这些术语的情况表明第 131 条中的“法律”是“不能被超文本、超逻辑地解释为‘宪法和法律’”。换言之,“如果宪法有赋予法院依照宪法规定行使审判权的本意,其授予法院审判权的相应部分就必然直接表述为‘依照宪法和法律规定’独立行使审判权”。他还强调:“从 1954 年宪法起草至今,制宪、修宪和释宪机关从来没有表达过任何一点法院适用的‘法律’中包括宪法的意思。”
 
在我国宪法解释领域,文本主义和原意主义在各种解释方法中长期居于优越的地位,这是由我国宪法所规定的权力分配体制所决定的。我们国家的权力分配体制以人民代表大会制度为核心。“人民代表大会制度既规定为国家的根本政治制度,一切重大问题就都应当经过人民代表大会讨论,并作出决定。全国性的重大问题,经过全国人民代表大会讨论和决定,在它闭会期间,经过它的常务委员会讨论和决定。”正因为如此,童之伟反对黄卉运用的类推方法,认为第 131 条中“法律”的范围,在很大程度上是由全国人大及其常委会的立法所决定的。同理,童之伟反对法院在行使审判权的过程中当然有权适用宪法的推理和解释,强调必须有最高国家权力机关的明确授权:“对于国家机关来说,宪法没有明文禁止法院行使的职权,并非就是法院可以行使的职权,相反倒是应该理解为宪法不允许法院行使的职权。”如果说合宪性审查意义上的宪法直接适用,由于涉及一项事关宪制的重大职权,因此,理应由我国最高国家权力机关明确授权;那么,在普通案件中人民法院直接适用宪法是否同样如此?由于童之伟预设了宪法适用和宪法解释不可分离的观点,认为宪法的直接适用必然伴随着宪法解释,而我国宪法“将根据宪法裁判案件所必不可少的监督宪法实施和解释宪法这两项法院适用宪法所必不可少的职权都授予了最高国家权力机关”,因此,他否定人民法院在普通案件中拥有宪法解释权。
 
不难看出,否定人民法院拥有宪法解释权的实质理由是:人民法院即便只是运用法律方法意义上的宪法解释,也有可能在实践中产生因解释宪法而架空法律并挤压全国人大常委会宪法解释权的宪制风险。对于这一宪制风险,最高人民法院通过对齐玉苓案《批复》的废止表现出了认同。如前所述, 按照最高人民法院吴兆祥法官的理解,齐玉苓案《批复》之所以停止适用,是因为法院援引宪法作为裁判依据。法院援引宪法作为裁判依据就需要解释宪法,而宪法解释权是全国人大及其常委会的专有权力,显然,其推理很大程度上也是基于防范宪制风险的逻辑。
 
(三)“宪法间接适用新说”的支持
 
在揭示“不能”援引宪法作为裁判依据的原因之后,接下来将阐述“二分政策”中“能”援引宪法 作为裁判说理的原因。“二分政策”对“不宜援引宪法”之旧政策的扬弃,发生在国家治理法治化的背景下,得益于“宪法间接适用新说”的形成。按照此说,人民法院在“裁判说理”中援引宪法是宪法的间接适用,而非宪法的直接适用。当然,此时“间接适用”“直接适用”概念都是在司法裁判意义上讲的,而非在“立法”与“司法”相对立的传统意义上讲的。不同于强调宪法作为立法之基础的宪法间接适用旧说,宪法间接适用新说强调宪法可通过法院对普通法律的解释而得到适用。宪法间接适用新说的形成,一方面基于宪法是公法的法理;另一方面基于宪法解释学(宪法教义学)在我国的发展。
 
20 世纪 90 年代初,随着市场经济体制的确立,公法与私法的区分及其意义逐渐获得广泛认同, 从而发展成为法学通说。譬如,中国社科院法学所原所长王家福曾代表其课题组在中央政治局的法律讲座中说:“建立社会主义市场经济法律体系,要求以承认公法与私法的区别并正确划分公法与私法为前提。”随着法学理论的发展,公法与私法何者优位及宪法与民法的关系在学界得到了深入探讨。正是在这一学术背景下,齐玉苓案《批复》引发了宪法与民法之关系的学术争议。基于公私法之区分及宪法属于公法的法理,多数法学者批评齐案《批复》未谨守公法与私法的界限,将宪法规范直接适用于一个民事案件。如林来梵教授等批评《批复》采用宪法权利规范的“直接效力说”,并且认为其未区分不同侵权人的不同属性和彼此关系。在他看来,“本案实际上应该并且也可以在民事法律上作为一般民事侵权案件加以处理,而无须‘劳’宪法之‘大驾’。”殷啸虎教授也针对“宪法私法化” 批评道:“用宪法对公民相互之间的权利侵害案件进行调整,显然超越了宪法的调整范围。尽管学术界有学者提出宪法‘私法化’的观点,即作为公法的宪法可以在私法领域直接适用,但到目前为止,这   种观点尚缺乏起码的宪法理论的支持。”同样,民法学者梁慧星教授认为,陈晓琪、陈克政不可能侵犯齐玉苓“受教育的基本权利”,法院应依据民法规则裁判。经过批判和反思,关于宪法的私人效 力问题,多数法学者持间接效力说,认为“法官在处理私事争端的时候,应考虑到宪法中的相关权利规定,但并不是直接依据宪法权利去处理案件。也就是说,在处理‘私法’案件的时候,宪法权利对法官并没有直接的拘束力。宪法在私法关系中的适用,应该由法官借助对私法之概括性条款的解释,将宪法的价值理念注入到私法之基本原则之中”。
 
基于宪法间接效力理论的优越性,有学者开始主张宪法的间接适用:“当私人领域中公民的基本权利受到其他公民或法人的侵犯,而普通法律规范的缺失与不周致使无法可依时,法院有两种可以选择的方式:一是如齐玉苓案以及以往宪法司法适用案件那样,法院直接援用宪法权利来判案,即直接适用……二是基于宪法基本权利所形成的‘客观价值秩序’对私法的价值渗透,通过对民事法律依照宪法精神的解释,将纠纷仍然维持在民事法律争讼的范围,所做的解释及适用仍属于民事法律,即间接适用……我们以为采用上述第二种间接适用的方式较为妥当。应当采取明确步骤修正目前法院在司法中的宪法直接适用方式,并为今后的司法审判提供范式。”甚至明确主张“宪法私法化”和“宪法私权诉讼”的蔡定剑教授也表示:“宪法对私权适用时,法院尽量不直接适用宪法条文去处理纠纷,而适用法律或法律原则。”
 
宪法的间接效力说已蕴含宪法间接适用新说,但它尚处于初步形成阶段,因为它主要是针对民事案件而言的,且通常局限于“无法可依”的特殊情形,而未普遍化为在一般案件和一般情形下的间接适用。尽管如此,当时已有学者提出合宪性解释方法的地位和作用:“从规范的角度看,宪法基本权利作为‘客观价值秩序’,对私法存在着渗透;从方法论看,即是法官在适用法律中的‘合宪性解释’……法官依据宪法基本权利的客观价值对所适用的普通法律进行解释的做法,并不是在直接适用宪法,即使偶尔在判决中‘引用’了宪法条款,它也只是为判决提供一种价值上的论证。”总之,宪法间接适  用新说的成熟,依赖于从规范论到方法论的转换,从宪法间接效力说到合宪性解释理论的发展。
 
2008 年,由于“宪法司法化”理论所面临的困境,上官丕亮明确提出:“合宪解释是目前我国宪法在司法中适用的最好方法,是现行体制下我国宪法司法化的最佳路径。各级人民法院在民事、刑事和行政诉讼中审理每一起案件适用法律时都应当考虑到宪法,进行合宪解释……法院通过合宪解释方式间接适用宪法,不必将宪法作为裁判依据而引用,但应当在裁判说理部分引用宪法条款。”与此同时,张翔指出:“违宪审查意义上的‘宪法司法化’和法院直接依据宪法裁判个案意义上的‘宪法司法化’在中国宪法架构下是很难成立的”,因此将合宪性解释视为目前中国“可能的司法适用”,并基于法官是“受宪法约束的公权力主体”之原理,把合宪性解释从“最初的法律解释方法”普遍化为“法官的宪法义务”,即法官“有在具体案件中对法律进行合宪性解释的必要”。周刚志也认为:“在中国现行宪法体制下,‘合宪性解释’作为宪法作用于法律解释而得以间接适用的基本路径,正是未来中国宪法适用的前景之所在。”
 
黄卉将合宪性解释视作“宪法司法化运动”的续篇,其对新时期的宪法适用研究历程总结道:“尽管司法化运动使得法官直接适用宪法的可能性几乎降低到了零点,但它也启发了学者们考虑法官能否‘间接适用’宪法的思路,恰逢此时不少宪法学者通过不同途径接触到了合宪性解释理论,并且有  学者发现它其实就是‘间接适用’的代名词,于是合宪性解释便成了宪法学界的显学。”她还强调合   宪性解释是“将宪法作为说理依据的间接适用”,区别于宪法司法化运动中“将宪法作为裁判依据的  直接适用”。至此,宪法间接适用新说趋于成熟,其较之于强调宪法通过具体化的法律而得以间接 适用的传统旧说,更加凸显了方法论意识和实践导向性,蕴含着从立法论到司法论的视角转换,是宪法研究者们在现行体制下挖掘宪法功能和推动宪法实施的理论成果。与之相对的宪法直接适用概念, 也与裁判文书的制作和援引宪法的方式等裁判技术问题联系在一起,由此,裁判文书援引宪法作为裁判依据才被认为是宪法的直接适用。
 
显然,在“裁判说理”中援引宪法,挤压全国人大常委会宪法解释权的宪制风险较低,因此,“宪法司法化”否定论者如童之伟,虽然反对援引宪法作为裁判依据,但是也认同援引宪法作为裁判说理。
 
由此,裁判文书“能”在“裁判说理”中援引宪法的主张,在法理上得到了证成,在学界内得到了认可, 最后被最高人民法院的新司法政策所吸收。所以,“裁判说理”与“裁判依据”二分政策,可以说是一项随着宪法间接适用新说的形成和被接纳而诞生的新司法政策。
 
以上,关于宪法间接适用新说的概念、形成过程及其与“二分政策”的内在关联,我们不妨通过表1、表 2 予以总结。
 
(四)全面实施宪法和司法理性化的要求
 
国家治理的不断法治化和依法治国的全面推进,则是“裁判说理”与“裁判依据”二分政策出台的“新时代”背景。人民法院“能”在“裁判说理”中援引宪法,是司法在国家治理格局中的地位得到提升以及公民参与宪法实施的作用得到重视的结果。
 
在 20世纪 80年代,国家治理的指导方针是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则。十六字方针中未专门提及司法,可见当时司法在国家治理中的地位并不突出。在 20世纪 90 年代,随着社会利益的多元化,司法在国家治理中的作用逐渐凸显,司法改革成为法治建设的主题词。1997年,党的十五大报告明确指出:“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”2002 年,党的十六大报告指出:“推进司法体制改革。社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。”2011 年,中国特色社会主义法律体系被宣告已经形成。2012 年党的十八大报告指出:“更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用”;“全面推进依法治国。法治是治国理政的基本方式。要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。这标志着“新时代我国法治建设的指导方针”的确立以及“新时代全面依法治国基本格局”的形成。新十六字方 针对法律本身的良善品质提出了明确要求,凸显了司法在维护公平正义中的核心作用,并认识到全民在维护宪法和法律权威中的积极作用。
 
正是在全面推进依法治国的背景下,宪法实施的重要性被提到了前所未有的高度。2012 年,习近平“在首都各界纪念现行宪法公布施行 30 周年大会上的讲话”中指出:“宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施”;“宪法的根基在于人民发自内心的拥护,宪法的伟力在于人民出自真诚的信仰”。2013 年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出:“要进一步健全宪法实施监督机制和程序,把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。”2014 年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调:“坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”2017 年党的十九大报告又提出:“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威。”2019年党的十九届四中全会《决定》更是明确要求“健全保证宪法全面实施的体制机制”。毫无疑问,包括人民法院在内的各个国家机构,或多或少都负有实施宪法的职责,或直接或间接都负有适用宪法的义务。因此,人民法院需要积极探索在自身权限范围内充分履行此项职责和义务的方式方法。而裁判文书援引宪法用于“裁判说理”,就不失为一项重要的方法。
 
随着司法在国家治理格局中的地位提升,司法理性化成为司法改革的重心,正如 2013 年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”,司法公正成为衡量司法正当性的基准。这就要求司法裁判不仅具有形式权威支撑的法律依据,而且要求裁判结论具有妥当性和可接受性,“裁判说理”的重要性也由此凸显出来。在司法理性化的发展要求下,近 20 年来法学界的法律方法论研究如火如荼,这无疑有助于推动法官说理能力的提高。与此相应,最高人民法院不断地强调“裁判说理”的重要性。譬如:1999 年 10 月 20 日最高人民法院《关于印发〈人民法院五年改革纲要〉的通知》就提到要“增强判决的说理性”;2004 年 10 月 21 日最高人民法院《关于进一步加强人民法院基层建设的决定》强调要“注重裁判文书的说理性”;2006年 6月 27日最高人民法院《关于加强民事裁判文书制作工作的通知》提出“要增强判案的说理性,努力做到‘辨法析理,胜败皆明’”;2009 年 2 月 13 日最高人民法院《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》指出裁判文书“要力求论证充分、说理透彻”;2009 年 9 月 17 日最高人民法院《关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》又指出“要增强裁判文书的说理性”;2013 年 9 月 6 日最高人民法院《关于切实践行司法为民、大力加强公正司法、不断提高司法公信力的若干意见》提出,要“加强对法律适用的解释、程序问题的释明和裁判活动的说理”。
 
总之,允许人民法院在“裁判说理”中援引宪法的政策,是在坚持以全国人大及其常委会为中心的宪法实施制度的前提下,对宪法的司法实施途径的有益探索:一方面,它为控制法律、改良法律和发展法律,将宪法价值和精神贯穿于法律体系中,开辟了一条较符合当前法治实际的路径;另一方面,其顺应全面实施宪法和司法理性化的要求,有助于彰显人民的主体地位,进一步将普通公民吸纳到宪法实施和判决理由的论辩过程中,监督人民法院是否公正、合理裁决案件。
 
三、“裁判说理”与“裁判依据”
二分政策的实践效果及其法理意蕴
 
“裁判说理”与“裁判依据”二分政策出台已有四年余,学界围绕裁判文书援引宪法之案例的实证  研究,也有所积累。在此基础上,可通过进一步的实证研究来检视其运行成效,并作深层次的反思。
 
(一)“二分政策”基本能满足司法实践的需要
 
2008 年齐玉苓案《批复》废止后,规范性分析进路的宪法适用研究趋于低潮,转而兴起的是宪法援引之案例的实证研究。这得益于我国互联网技术的发展和司法公开的推进。2013 年 7 月 1 日,最高人民法院开通中国裁判文书网,集中公布了第一批 50 个生效裁判文书。次日,最高人民法院审议通过《最高人民法院裁判文书上网公布暂行办法》,明确除法律有特殊规定的以外,生效裁判文书将全部在中国裁判文书网予以公布。2014 年 1 月 1 日,最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》正式实施。2016 年 7 月 25 日,最高人民法院对该《规定》作了修正,其中第 2 条明确规定:“中国裁判文书网是全国法院公布裁判文书的统一平台。”(法释〔2016〕19 号)据报道,截至 2016 年 8 月 16 日,中国裁判文书网“已公开裁判文书超过 2 000 万篇”。
 
冯健鹏曾利用该数据平台,在“法律依据”字段检索“宪法”一词,得到判决书共 221件,经排除和筛选,最终确定 135件在“裁判依据”中援引宪法的判决书作为研究样本(最后检索日期为 2016年 8 月 31 日)。在两千万篇裁判文书中仅有 135 份判决书援引宪法作为裁判依据,说明司法实践中作为裁判依据的宪法援引在数量上是极少的,而且,样本最后检索日期正好在“裁判说理”与“裁判依据”二分政策正式推出之际,这在一定程度上说明人民法院援引宪法作为裁判依据并非硬性的司法需求。更何况,按照冯健鹏的研究结论,“在样本判决中,宪法援引的最普遍状况是宪法条文与相关法律条文一起,共同作为判决的依据”,而“这种情况中的宪法条文和相关法律条文基本一致,或后者是前者的  具体化。这些判决所援引的宪法条文,既不能为个案的解决提供更多的规范内容,也难以为相关法律条文的解释提供更多的依据,可以说只是‘附随’于相关法律出现而已”,并无实质意义。“相比之下,如果法院在现有法律中无法找到依据的情况下援引宪法条文,那么被援引的宪法条文对于判决而言就显得非常重要了。遗憾的是,在样本判决中,虽然也有个别判决仅以宪法作为法律依据,但均不属于这种情况。”实际上早在20 世纪80 年代,就有少数学者提出过直接适用宪法的主张,其中一个重要的理由是法院在无法可依的情况下有援用宪法的需求,而如今随着社会主义法律体系的建立和完善,此理由似已不复成立。冯健鹏的实证研究恰好证实了这一点。
 
以上实证研究的数据在之后的发展情况又如何呢?据报道,“截至 2020 年 8 月 30 日 18 时,中国裁判文书网文书总量突破 1亿篇。”近四年时间,裁判文书增加了近 8000万篇,年均增幅约 2000 万篇。那么,近四年时间究竟有多少裁判文书援引宪法作为“裁判依据”?这个数据可以用来检视“裁判说理”与“裁判依据”二分政策的运行成效。为此,笔者同样利用“中国裁判文书网”(最后检索日期为2020年9月26日),以《人民法院民事裁判文书制作规范》实施日即2016年8月1日为“裁判日期”的检索起点,以 2020年 8月 1日为“裁判日期”检索终点,在“法律依据”字段中检索“宪法”一词,得到 192 份样本判决书,包括刑事判决书 1 份、行政判决书 32 份,民事判决书 159 份,经排除和筛选最终确定,有 140 份援引宪法作为裁判依据的样本判决书,包括刑事判决书 1 份(2016);行政判决书 9份(2019);民事判决书 130 份,其中 2016 年(后 5 月)13 份;2017 年 35 份;2018 年 24 份;2019 年 43 份;2020 年(前 7 月)15 份。
 
按照冯建鹏的检索结果,自中国裁判文书网开始运行至“裁判说理”与“裁判依据”二分政策正式推行的三年里,在“裁判依据”中援引宪法的判决书有近 135 件。而按照最新的检索结果,自该政策推行以来的四年时间里,在“裁判依据”中援引宪法的判决书只有 140 件。年均样本判决的数量,已从 45 件降至 35 件,可见该政策取得了一定成效。从样本判决所占裁判文书总量的比重来看,由于该政策实施之前与实施之后的样本判决数量相近,但实施之后的裁判文书总量是实施之前的裁判文书总量的四倍。这意味着该政策实施之后,援引宪法的判决所占裁判文书总量的比重降低了 3/4。这说明该政策的实施已经取得了较大的成效。
 
值得注意的是,2019 年的 9 份行政判决,是由同一家法院针对同一类型案件作出的,除了原告、案名、案号有所不同外,其他部分都是雷同的。譬如,这些判决都在“裁判依据”中援引了《宪法》第 9 条第 1 款,即关于自然资源属于国家所有的条款,但是,在这些判决中这一宪法条款其实并未起到实质性作用,因为这些判决还援引了《水污染防治法》第 65 条第 1 款“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目;已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目,由县级以上人民政府责令拆除或者关闭”。这个条款以及《行政强制法》《国家赔偿法》等法律中的相关条款为判决提供了直接法律依据。
 
在“裁判说理”与“裁判依据”二分政策正式推行四年以来出现的这 140 份判决书中,单独援引宪法作为裁判依据的仅有一例判决。该判决仅根据我国《宪法》第 45 条“公民在年老……的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利”的规定,就驳回了原告五河县房地产管理局要求解除与被告签订的《五河县保障性住房租赁合同》的诉讼请求。然而,其未依据法律上有关更具体的规定裁判这种做法是有瑕疵的。至少,《老年人权益保障法》(2015 年修正)第 3 条也规定了老年人的获得物质帮助权,此外,还有第 31 条“国家对经济困难的老年人给予基本生活、医疗、居住或其他救助”;以及第 32 条“地方各级人民政府在实施廉租住房、公共租赁住房等住房保障制度或者进行危旧房屋改造时, 应当优先照顾符合条件的老年人”等条款。除此判决以外,其他判决都一并援引了法律规范作为裁判 依据。如同前述 9 份行政判决书援引《宪法》第 9 条并无实质的必要性那样,其他判决在“裁判依据” 中援引宪法亦无实质的必要性,因为依据法律规范就足以作出判决,援引宪法作为说理和补强论证即 可,而无需援引宪法作为裁判依据。同理,仅有的一份刑事判决在援引刑法条文作为裁判依据外,还 援引了《宪法》第 9 条关于“自然资源”所有权的规定。但此条仅关系到非法采矿行为所侵犯的客体之性质,其本身并非判断是否构成犯罪的裁判依据,因此,最多只需在说理论证中援引即可,无需在 “裁判依据”中出现。
 
以上事实表明,“裁判说理”与“裁判依据”二分政策的成效尚有提升空间:一方面,需要在法院系统中加大政策宣传的力度,尤其是对于基层法院。司法政策在自上而下的贯彻过程中,越到基层就越可能落实不到位。有些基层法官可能将援引宪法看作是重视宪法、宣传宪法和实施宪法的方式,以致出现一些不必要的“画蛇添足式”援引。如之前提到的笔者检索而得的 130 件民事判决样本中,绝大多数是一审案件,只有一例是二审案件,绝大多数是由区县级人民法院作出的,只有 5 件是由中级人民法院作出的。这就足以表明,误用宪法条款多出在基层法院。另一方面,由于该政策主要是裁判技术性质的,且属于法院系统内部的司法政策,因而目前缺乏强而有力的约束机制,出现违反该政策的判决书,既不能算是错判,也无须承担什么责任,因此,需要加大政策实施的力度,可以考虑将其纳入人民法院案件质量评估指标体系之中。
 
综上所述,在中国特色社会主义法律体系已经形成的当下中国,“裁判说理”与“裁判依据”二分的司法政策基本能满足司法实践需要,并取得了较大成效,但还需要对基层法院加强政策宣传和实施监督。
 
(二)人民法院拥有法律方法层面的宪法文本解释权
 
当前,已有实证研究将“裁判说理”中援引宪法的情形分成宪法“非解释性适用”和“解释性适用”,前者指“在‘裁判说理’中仅援引宪法条文或者是单单出现‘宪法’二字,但未对相关的宪法规定进行任何解释或阐释”;后者指“不仅援引宪法规定,并对援引内容进行一定程度的解释或阐释”。这一  分类说明人民法院即便只在“裁判说理”部分援引宪法,也可能蕴含着实践性的宪法解释。当然,从数量上看,“非解释性适用”的案例有 365 个,而“解释性适用”的案例只有 47 个,可见“解释性适用”的情形属于少数,但也不可小觑,毕竟其数量超过了总数的 11%。这些判决在一定程度上体现了人民法院对实践性宪法解释的司法需求。根据该项研究成果,这些有关宪法“解释性适用”的判决可分成四类:12 个涉及文义解释的判决、2 个涉及目的解释的判决、3 个涉及体系解释的判决以及 30 个涉及未列举宪法权利的判决。将未列举宪法权利的判决单独作为一种类型,并认为这些判决包含着明示或默示的宪法解释,是颇有理论见地的。不过,这些司法实践面临着人民法院是否享有宪法解释权这一问题的挑战,因为这种解释权在目前可以说是一项未“定谳”的权力。对此,余军教授认为,《人民法院民事裁判文书制作规范》明确规定宪法“体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”,“实际上是对法院在裁判说理中解释宪法活动的肯定”;宪法规范的“解释性适用”不仅“在很大程度上体现出司法实践对宪法适用的需求,亦对那种全然否定人民法院宪法解释权的陈旧观点形成了强烈的冲击”。确实,“裁判说理”与“裁判依据”二分的司法政策,未必就意味着对人民法院在具体个案中理解适用和解释说明宪法文本之权能的否定。该司法政策的主要意义在于:一方面使宪法规范对司法实践的影响有具体途径可以实现;另一方面防范法院行使合宪性审查层面的宪法解释权。个案中法律方法层面的宪法文本解释权是人民法院作为国家机关在履行“维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”的实践过程中所必然要求的,是不容否定的,其与全国人大及其常委会在合宪性审查层面的宪法解释权可以并行不悖。换言之,目前人民法院虽不得从事合宪性审查层面的权威性宪法解释,但可以在个案中从事法律方法层面的实践性宪法文本解释。
 
童之伟教授曾试图区分解释与理解,认为法院“对宪法有关条文的理解或认识,是与解释性质完全不同的两件事。解释宪法是非常正式的立法行为,解释确认的原则、规则或概念具有法律效力,有时甚至具有在较小程度上修改宪法的客观效果,而理解宪法只是法院或法官按宪法条文有关文字的通常含义或公认学理来领会有关条文的意思,……我国法院或法官无权解释宪法、法律,但其审理案件的过程一刻也不能离开对法律的理解,有时还不能不直接、间接涉及对宪法的理解。”这一区分论建立在近代立法中心主义的法学观之上,认为司法适用过程完全臣服于立法者的作品,而无需从事创造性的解释工作。但这很大程度上是一种理想化的法律解释理论。站在现代法律解释学的立场, 解释与理解的区分论是难以成立的。诚如陈金钊教授所言“:没有法律解释就不可能有法律适用。作为法律适用者的法官要想把法律个别化为判案的依据,这就要求法官首先得理解法律,而人们理解法 律(按照伽达默尔的说法)都是在使用不同的方式理解,只要有理解,理解便可能不同,理解本身就属于解释。”张志铭教授则指出:“法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。”其中,“‘理解’指解释者对法律文本意思的内心把握;‘说明’指对理解结果的外在展示。”解释必然包含着理解,质言之,解释就是将自己的理解外示于人的说明过程。司法裁判中的解释活动有助于在判决文书中加强说理论证,从而提高判决书的说服力和可接受性。当然,区分解释与理解的论者严格界定“解释”概念的出发点并非没有道理,其意图在于维护立法者的权威,防范司法者挤压乃至篡夺立法者的法律解释权和宪法解释权。但这样一种固化理解与解释之界限的观点,既不能满足司法实践的现实需要,也不符合全面实施宪法的国家战略。姑且不论法院对法律的解释权在实践中已获得普遍的认同,就以涉及未列举宪法权利的判决来说,它们不可能仅关涉法院对宪法的理解,而不涉及对宪法的解释。因为对未列举宪法权利的推定往往是有争议的,而非局限于对文字通常含义的理解。当然,这些判决所蕴含的宪法解释属于非权威性的个案实践解释,仅呈现于裁判文书的说理论证部分。全面实施宪法意味着宪法实施不仅是立法者的职责,同时也是包括司法者在内的所有国家机关和广大人民的职责。人民法院在附带适用宪法的过程中挤占立法者宪法解释权的宪制风险,不应通过取消其内在的法律方法层面的宪法文本解释权来避免,否则就是因噎废食,有违现代法治的参与性和开放性逻辑。随着我国全面推进依法治国的进程,法学和法律人共同体不断趋于成熟,这种风险实则可以通过法学和法律人共同体内部的批判和监督,以及社会民众的民主参与和监督来予以防范。优良的宪法不惧怕解释,也不回避争论!
 
四、结语
 
本文所讨论的“裁判说理”与“裁判依据”二分政策,主要以裁判文书结构的形式区分为前提,是 一项关于裁判文书如何援引宪法的技术性规定,其背后的动因很大程度上是基于法政策的考量。因此,从法学方法论角度来看,该政策可能有一定的局限性,如李海平教授等人就对此项政策的“一刀切”处理方式提出了质疑:“在援引宪法裁判的部分案件中,尽管宪法条款被援引于判决书的说理部分,但宪法实质上发挥了裁判依据功能……究竟在说理部分援引宪法还是在裁判依据部分援引宪法, 主要是宪法援引的形式问题,而宪法援引是否属于宪法适用,是否影响裁判结果,则关乎宪法援引的实质。”确实,在部分案件中,宪法规范对裁判结论所依据的大前提之建构,以及大前提所欲涵摄的小前提之确定,可能起到了实质性作用。只有将“裁判依据”严格地界定为“裁判结论所依据的最终的规范基础”,并将“最终的规范基础”局限于严格意义上的法律规范,而将宪法规范排除在外,“二分政策”中“裁判依据”和“裁判说理”的功能区分方能维持。而且,不可否认,在援引宪法作为裁判说  理的实践中,仍然可能出现恣意任性的情形。因此,学界有必要进一步研究裁判文书在何种情形下必须援引宪法作为裁判说理,以及援引宪法作为裁判说理时如何避免不必要的援引和超越其“说理”功能的援引。此外,随着宪法实践的发展,“二分政策”也有必要与时俱进,譬如,随着合宪性审查工作的推进,未来想必会出现全国人大常委会关于合宪性审查和宪法解释的决定,为了彰显宪法的权威和作用,人民法院在援引有关合宪性审查决定时,应被允许援引相关宪法条文作为裁判依据。司法在国家治理体系中日益凸显的地位和作用,政治对司法必要的支持与宽容,以及多个国家和地区司法实践中法院援引宪法作为裁判依据的先例,似乎都印证着“一切皆有可能”!
 
来源:微信公众号“华政法学”
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从习惯法价值谈法律信仰 \于红
摘要:伯尔曼曾经指出:"法律必须被信仰,否则它将形同虚设。"但是这一观点近年来遭遇了…
 
 
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