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“伦理的奢侈”与“法律的底线”
发布时间: 2024/11/22日    【字体:
作者:范忠信
关键词:  “伦理 法律 道德  
 

立法所应符合的道德是君子的道德还是小人(众人)的道德,即是说,立法应符合高标准的道德还是低标准的道德,这是古代思想家们之间一重大分歧之所在。

 

在中国古代,无论是正统思想家(儒家及其追随者),还是站在他们对立面的崇尚法律武器的思想家们(法家及其追随者,下文经常以 “国家主义者”称之),都有一个总的思想倾向,即对人们的行为提出了难以达到的高要求(道德要求或法律要求)。例如,儒家及其追随者们自“人人皆可以为尧舜”的理论出发,主张“制礼乐(包括法 律)……以教民平好恶而反(返)人道之正”。这就是要求通过立法 使民众放弃个人自然好恶(如好逸恶劳、好利恶害等)而达到伦理要求的君子的道德水准(如“舍生取义”等等)。在这种立法思想指导下,他们常批评法家的法律制度是“推君子而入于小人之域”,指责法家的立法有诲淫诲盗之嫌。他们要求立法做到“驱小人入于君子之途”,这实际上是主张用少数“君子”才能做到的行为作为标准制定法律去苛求众人。他们常用以批评法家之立法的一句名言是:“法能杀不孝者,而不能使人为孔曾之行;能刑盗者,而不能使人为伯夷之廉。”言外之意,最好的法律应是能够使所有的人都变成孔伋、曾参一样的杰出“孝子”,或使所有的人都变得像伯夷这位著名的贤人一样正直廉洁的法律。无疑,这种法律必须用孔伋、曾参、伯夷甚至孔子、孟子那样的道德水平去苛求众人,否则便达不到目的。荀子曾要求国家通过“好礼义、尚贤使能”、重视法律等途径使所有的“小民”都达到“不待合符节、别契卷而信,不待探筹投钩而公,不待衡石称县(悬)而平”的道德境界,要求把这种常人难以实践而只有少数“君子”才能做到的行为变成众人的行为规则。事实上,以尧舜禹汤文武周孔的道德为众人之法,是儒家及其追随者们潜意识中的共同主张。这种主张在他们的努力下不断被注入法律,或在司法中得到实践。以夫妻、家庭、交友、兄弟等日常生活中的言辞细故责人,动辄扣以“非礼”“不敬”“不 义”“不孝”“不友”“不道”之罪名,给予刑罚,并标榜“义刑义杀”,这就是“儒家立法”或“儒者执法”的一般特征。“以礼入法”“礼法结合”的过程正是法律以君子、贤人的道德标准去苛求众人(普通百姓)的特征不断深化的过程。唐律中的“犯父祖名讳”“居丧嫁娶作乐”“冒哀求仕”“委亲之官”“别籍异财”“违反教令”等罪名,正是这一特征的体现。在汉以前,能达到不犯父祖名讳、居丧不嫁娶作乐、父母死不贪恋官位归家服丧三年、父母年高不外出作官、父母在世不分家析产以及绝对服从父母的命令(如舜之事瞽叟)等行为要求的,都算是了不起的,都要被人们所传颂。亦是说,只有少数大德君子才能做到。但到了唐代,这些竟成为对普通百姓即所谓“众人”“小人”的强制要求。若说是因为人们的道德水平提高了,法律才相应有这么高标准的规定,那显然不对。因为,从儒家正统观点来看,自春秋战国以来人们的道德江河日下、日益败坏。其实,正是出于对道德日益“堕落”的忧患,儒家才不断致力于把从前的道德要求变成法律要求,以维持道德于不坠。同时,我们还应该注意到,“礼之所去,刑之所取”“出于礼而入于刑”不仅仅是先秦儒家及后世正统思想家的观念,也是几千年中国法律传统的实际特征,是古代法律实践中的事实。“礼”正是以君子的德行为标准。因此,对众人课以“礼”(这种事实上的法),并对违礼者施以刑,实际上就是在实施“强众人为君子圣贤之行”的法律。

 

法家的骨子里也是如此。他们表面上并未对老百姓实行少数君子之标准,甚至主张对君子、贤人实行小人之标准就行了,但事实上他们本着“使大邪不生、细过不失”“重者不至、轻者不来”的理想,企图通过法律达到“小过不生、大罪不至”的目的,因而规定了十分苛刻、繁琐、严酷的法律,责小人以锱铢之过。最为典型的是那“弃灰于道者断其手”的“商君之法”以及李悝《法经》中“窥宫者膑、拾遗者刖”的惨苛规定。

 

这种欲将高层次的道德变为法律苛求于众人、强众人之所难的倾 向,受到了历来有识之士的尖锐批评。甚至那些从宏观上讲有着潜在的 “强小人为君子之行”立法意识的人们,也曾对具体法律制度的苛求众人倾向提出过批评。

 

《管子》说:“明主度量人力之所能而后使焉,故令于人之所能行 则令行。……乱主不量人力,令于人之所不能为,故其令废。……夫令出而废,事举而败,此强不能之罪也。故曰:毋强不能。”“度量人力之所能”就是看看普通的人能否做得到,“令于人之所能行”就是立法以常人(中等人)的道德为标准。如果不是这样去立法,那就势必立“强人所难”之法。这种法律势必成为一纸空文。《管子》又说:“求多者其得寡,禁多者其止寡,令多者其行寡。求而不得,其威日损;禁而不止,其刑罚侮;令而不行,则下陵上。”法律的过分道德化特别是将君子之德行变为众人的法律义务,就是“多求”“多禁”“多令”, 势必因为无法实现而损害法律的尊严。《文子》说:“治世之职易守也,其事易为也,其礼易行也,其责易偿也。……故高不可及者不以为人量,行不可逮者不以为国俗。……故国治,可与愚(者)守也,而军旅可以法同也;不待古之英隽(俊)之人而人自足者,因其所有而并重之。末世之法,高为量而(行)不及也,重为罚而罚不胜也,危为其难而诛不敢也。民困于三责,则饰智而诈上,犯邪而行危,虽严刑不能禁其奸。”这里的 “职”“事”“责”“礼”,概言之就是行为规范或广义上的法律。行为规范必须平易近人,不能强人所难。如果以众人不能达到的为法律,人们就会动辄犯法,但又因为害怕不可宽贷的刑罚而千方百计欺骗上司。这样下去,势必防不胜防,罚不胜罚。有了不苛求于人、理大罪赦小过的法律,大家都能够遵守也乐于遵守,于是国家的治理就不一定要圣贤才能实现,愚者也可以办到。

 

汉人荀悦也曾指出:“教初必简,刑始必略。……未可以备(而备),谓之虚教;未可以密(而密),谓之峻刑。虚教伤化,峻刑害民,君子弗由也。设必违之教,不量民力之未能,是招民于恶,故谓之伤化;设必犯之法,不度民情之不堪,是陷民于罪也,故谓之害民。”这可谓对立法强人所难者一针见血的批评。由于在正统思想家们的心 中,“法”就是“礼与刑”,所以,他们所主张的立法,大多是众人无 法遵守的“必犯之法”(包括“必违之礼”),是“民情”(寻常百姓之情)所“不堪”的立法,是故意给老百姓设陷阱的立法。

 

“法苛难行”,这是古人的一般共识。但什么叫“苛”?古人常常只注意到了“秦法繁如秋荼,而网密于凝脂”式的苛法,而忽视了儒家及后继者所倡导的另一种形式的“苛”:强迫百姓都为“夷、齐、曾、史之行”,以高不可及、行不可逮者为众人之法。前一种“苛”给人以残酷的印象,后一种“苛”给人以“爱民如子”“仁慈”的印象,正如一位父亲苛求儿子以高尚德行时完全可以说:“我是劝你学好,要你更成器,是为了你好!”儿子也常相信是如此。正因如此,人们常深受其害而不觉其为“苛”。同时,人们还有一个错觉:似乎儒家及其后继者对人们的苛求只是道德上的,而非法律上的;似乎法家及其后继者对人们的苛求只是法律上的,而非道德上的。其实,在“出礼入刑”的原则下,儒家及其后继者的苛求已进入法律领域(已如前述),唐律等就是例证(还包括律外对违礼者任意处刑);同样,在“细过不失”的原则下,法家及其后继者的苛求也早已进入了道德领域——进入了他们所崇尚的国家主义道德领域。“过”在当时只能是一个道德概念,决没有今日法律中表示犯法(罪)的主观因素(要件)的“过错”的含义(这种含义指的是人的主观状态)。它指的是一种独立于重罪、轻罪、小罪的不良行为(何况是“小过”),这当然只能是道德上的不当行为。这种道德上的不良行为也在不可宽宥之列,这当然是以毫无“细过”的“圣贤”的道德(国家主义道德)作为法律去苛求广大百姓。所以,在他们那“刻薄寡恩”“反道败德”的表象背后,有着他们自己的一套道德。我们大可不必因袭正统思想家们对他们的评价,继续说他们是只要法律不要道德或重法律轻道德。因为他们刻意反对血缘主义道德,才给人如此印象。尽管如此,他们与血缘主义道德间的脐带并未完全割断,也不可能一刀两断。

 

立法既然不能以只有少数贤人君子才能实现的道德水准为标准,那么应以什么样的道德水准为标准呢?

 

商鞅说:“不待法令绳墨而无不正者,千万之一也。圣人以千万治天下。故夫智者而后能知之,不可以为法,(因为)民不尽智;贤者而后能行之,不可以为法,民不尽贤。”他认为,好的君主不是以“千万之一”(千万人中的一个君子)的标准治国,而是以“千万”(成千上万的寻常大众)的道德标准作为通用的行为规范去治国。所以,只有少数智者、贤者才能做到的决不能作为众人的法律。这个“千万”,就是指一般的人,指上不及夷、齐、曾、孔,下不至“盗跖”、桀纣的占人口绝大多数的人。以他们的道德水平为立法标准,才算平易近人。正是从这个意义上讲,韩非子才说“不恃人之为吾善也,而用其不得为非也”。“为善”是对君子的要求,“不得为非”是社会上一般人都能做到的。

 

这个“千万”标准,清人吴铤更为明确地解释为“立法一以中人为 准”。他说:“古之立法,第论其大者,而损益调剂属于人,而不以著之于律。……先王严以待天下之君子,宽以待天下之小人,故立法一以中人为准。”他批评当时的立法:“今之法不论其为何人,而一与君子之法待之。君子不得于什一而中人与小人者什九。强天下之中人小人而俱为君子,是犹(欲)盲者而知黑白之情、聋而欲清浊之声,必不可得矣。刑一人。天下孰不可刑?天下无不可刑之人,而人(人)皆有可刑之法(罪)。从而诛之,是残也;且有不可胜诛……犯法者多,不能不有所纵舍;多纵舍则法不必(没有严肃性),诛不必则法弛而民玩,而法之所及者无几矣。”这是上述所有睿见的高度总结。

 

历代这种反对“强天下中人小人而俱为君子”的立法的思想言论 也多多少少地影响了立法。历代立法大都标榜“约法省刑”“网禁疏阔”“理大罪赦小过”等,无疑是受到这种立法思想的影响。“中人”或众人的道德水准如何认定?绝大多数人的寻常好恶便是“中人”道德标准。《文子》说:“先王之制,因民之性而为之节文”,“因民之所喜以劝善,因民之所恶以禁奸。”就是说,绝大多数人的好恶应是立法的标准。《管子》中“人主之所以令则行禁则止者, 必令于民之所好而禁于民之所恶”,也是这个意思。北宋人张丰更明确指出:“立法……常至于沮(阻)而不行者,何也?是其立法非人之情故也。何谓非人之情?夫天下之所共恶者而时轻(罚)之,天下之所共 恕(容忍)者而时重(罚)之,不当恕(宽宥)而强为之仁,不必恶而 过为之罚。凡此者,天下之情所不安也。”“天下之情”“众人之情” 就是中人的道德选择,不符合中人好恶取舍的立法就是不合人情。

 

那么,中人的好恶取舍是什么呢?就是说,绝大多数人具体好什 么恶什么呢?汉人晁错说:“臣闻三王(尧舜禹)臣主俱贤,故合谋相辅,计安天下,莫不本于人情……人情莫不欲安,三王扶而不危也;人情莫不欲逸,三王节其力而不尽也。其为法令也,合于人情而后行之。……情之所恶不以强人,情之所欲不以禁民。是以天下乐其政、归其德。”这里所说的虽然只是中人好恶取舍的一个总原则,而未提及更具体的内容,却明确地界定了范围和方向。中人(众人)所共恶的,当然不可在立法上强迫众人去做(例如强迫人们告奸特别是告发亲朋);中人所共好的,当然不可立法去禁止人们这样做(如众人都好拾遗,规定“拾遗者刖”,显然不合中人道德)。这些道理今天讲来似乎平常,但在两千年前无疑是了不起的深睿之见。

 

关于法律与道德间的这种关系,近现代西方法学家也曾有过论述,可资参考。如美国著名法学家罗斯科·庞德认为:“法律是道德的一部分,亦是维持社会秩序不可少的一部分。”他曾引用19世纪德国著名法学家乔治·耶利内克(Goerge Jellinek18511911)的著名命题“法律是最低限度的伦理规范(a minimun ethics)”来说明法律与道德之间的本质联系,说明二者本质上的一致性。这种观点与前述管子、文子及荀悦、吴铤等所代表的“立法应以中人道德为准”的中国古代法律思想惊人地相似。依耶林内克和庞德之见,道德可分为两个层次,即“最低限度的伦理规范”和“伦理的奢侈(an ethical luxury)”。“最低限度”者就是维持社会秩序所必不可少的道德,如不杀人、不放火、不强奸、不盗窃、不抢劫之类;除此之外就是高层次的道德,就是虽为社会所赞赏但并非必不可少的道德,如主动施舍、无偿从事公益劳动、献身社会之类。前者如家庭中的油盐柴米和炊具一般必不可少;而后者则如花瓶、 油画和高档家具,有些像奢侈品。应该把前者变成法律,因为这是“最低限度”的道德,一般的人都能做到;但不应把后者变成法律,因为多数人做不到(就像多数人买不起奢侈品一样)。立法可以惩罚盗窃者,这在中人道德限度内;但不可以惩罚拾遗不归者,因为那对众人来说是 “高不可及”“行不可逮”的,直至目前绝大多数人还没有那么高的道德水平,那不过是“伦理的奢侈”部分的要求。这个“奢侈”部分,就是我们平常所说道德(狭义的道德),它是不应变为法律的。当然,如果上一个时代的“伦理的奢侈”变成了下一个时代的“最低限度的伦理规范”,那又是另一回事。

 

《明刑弼教:中国法律传统的基本精神》,山西人民出版社,202411

政治哲学研究


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