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法律移植与伊斯兰法
发布时间: 2012/1/12日    【字体:
作者:肖光辉
关键词:  伊斯兰教 法律  
 

                                        肖光辉*
 

[内容提要] 伊斯兰法属于宗教法,具有自己独特的文化内涵。本文从移植的角度对伊斯兰法进行了考察。文章认为自古以来伊斯兰法律文化就是在吸收外来文化的基础上不断地发展的。但是伊斯兰法最大的变化还是在近现代。西方法律对伊斯兰法产生了巨大的影响。伊斯兰法移植了不少西方的法律并对传统法进行了较大的改造。但是伊斯兰法并没有完全抛弃传统法,他们在吸收外来法的同时保留了传统,实现了移植与本土的结合。由于伊斯兰法分布广,地域大,各地的具体情形不同,接受西方法律的情绪也他完全一致,因此伊斯兰法在保持统一性的同时又具有多元性的特点。

关键词:伊斯兰  法律  宗教法  移植
 
    伊斯兰法是世界上几个比较大的法系之一,在长期的历史发展过程当中形成了自己特有的法律文化传统。它是以伊斯兰教为基础发展起来的,因此具有浓厚的宗教色彩,如实行政教合一,法律是真主的意志的体现等等。但是这种法律同其他非西方国家一样遭到了西方法律文化的挑战,不少国家被迫进行改革,移植西方的法律。这里准备对此进行简要的分析与论证,说明伊斯兰法在近现代移植西方法律制度、法律观念的同时,保持了本土的特色,全盘接受是不可能的,但是完全拒绝也无法做到。
 
    伊斯兰法的传统及其历史发展
 
    (一)伊斯兰法的概念、起源、渊源及其历史进程
 
    伊斯兰法是随着伊斯兰教的传播而得以发展的。公元6世纪以前,阿拉伯半岛仍处于氏族公社时期。伊斯兰教的创始人穆罕默德及其后继者利用伊斯兰教统一了阿拉伯半岛,随着“圣战”运动的展开,阿拉伯人走出半岛,建立了一个横跨亚非欧的大帝国,伊斯兰教也因此传播开来。

    伊斯兰法与其他法律不同,实行的是政教合一。自从穆罕默德败走麦地拉组建“乌玛”(Umma)之后,基本上就建立起具有国家雏形的政教合一的团体。伊斯兰法涉及整个穆斯林社会生活的各个层面。从生活起居、礼仪信仰到婚姻家庭、战争、借贷等等方面都有所包含。[1]伊斯兰法在阿拉伯语中称为shari’ah,其范围很广,“几乎涵盖人们的全部行为,包括信仰、伦理道德、离异(教律)、民事、商事、刑事、瓦克夫、诉讼程序等”。[2]伊斯兰教法这个主题就像生活本身一样呈现出多样性的色彩,通常可以概括为受约束成员的宗教仪式的行为(活动)。[3]它的许多方面既是宗教仪式、日常的生活准则,同时也是法律制度与规范。伊斯兰法在发展过程中形成了众多的学派,各个学派也有不少差别。首先,在伊斯兰教的发展过程中,形成了逊尼派与什叶派;其次,逊尼派作为正统派在发展过程中又形成哈乃斐(The Hanafi School)、马立克 (The Maliki School)、沙斐仪(The Shaf‘I School)、罕百里(The Hanbali School)四个大派别。

    就法律渊源来看,《古兰经》(Qur’an或Koran)是最基本的法律渊源,它是先知的启示性言行,经过若干年的发展不断辑录而成的。它既是伊斯兰教的经典,同时又是信徒的生活准则。其次是圣训(sunna)。它是穆罕默德的言论、行为或默示,这是对《古兰经》的一种重要的补充方式。因为,随着社会的不断发展,许多问题无法在《古兰经》中找到解决的办法。于是学者们用穆罕默德的言行与默示来解决社会生活中出现的问题,有许多是社会生活需要的附和性说法。因此,在发展的过程中也出现了许多伪“圣训”。尽管如此,在不容许创制法律的伊斯兰教法当中,他们仍不失为推动其发展的一种重要手段。第三是“公议”(Jima),它是指教法学家的一致的意见。由于伊斯兰教分布比较广泛,因此它又具有地域性的特征。第四是类比(Qiyas)。它是指在《古兰经》与圣训中找不到明确解决问题的方式时,可以比照其中最相类似的方法处理。

    十世纪以后,许多宗教学者认为伊斯兰法已经发展到了非常完备的程度,不需要进一步发展,所有问题都可以四大渊源来解决。于是宣布关闭“伊智提哈德”(ijtihad,意为“创制”)之门,这样伊斯兰法就失去了前进的动力与方法,进入衰落时期。[4]尽管以后的穆斯林世界中存在着三大帝国(奥斯曼帝国、莫卧儿帝国与萨法维帝国),但是在理论上并无多大的建树。

    资产阶级革命以后,西方列强积极实行对外扩展与殖民政策,穆斯林国家也成了殖民的对象。这种情形迫使穆斯林国家进行一系列改革,除学习西方先进的科学技术之外,西方的政治、经济、法律与文化也成了他们学习与移植的重要方面,借以摆脱民族危机。西方殖民统治解体以后,独立的穆斯林民族国家着手自己民族文化的恢复、重新与改造。其途径不外以下三类。一是继续实行西方化、世俗化的法律制度。二是恢复伊斯兰政教合一的社会制度,强调穆斯林社会的生活准则。三是企图走一条中间道路,那就是将伊斯兰教义与现代化结合起来,既遵从伊斯兰的基本教义又适应现代生活。[5]
 
    (二) 早期伊斯兰教法对其他法律文化的移植与吸收
 
    任何一种文化发展都不会是孤立的,伊斯兰教法也不例外。阿拉伯帝国确立之际他们碰上了较为先进的文化,如希腊、罗马文化、波斯文化、印度文化。古希腊的哲学,如柏拉图的“理念论”被用来解释教义,即永恒不变、完美、正义理念之神安拉。柏拉图的一个变种—“新柏拉图派对伊斯兰教的哲学家、神学家—尤其是穆阿台及勒派与苏飞(菲)派,有很大的影响。”[6]

    罗马法对于伊斯兰法是否有影响一直存在不少争论。[7]我认为早期阿拉伯对外征服的过程也是一个吸收与移植域外法律的过程。在其强盛时期一度打败了东罗马帝国,但是其对于外民族文化采取了宽容的态度,对待异教徒采取辩论而非镇压的方式。[8]因而罗马文化的一些内容很有可能被伊斯兰教法所吸收与移植。当然,罗马法在哪些方面、在哪些具体制度上对伊斯兰法产生影响尚有待进一步研究。[9]
 
   (三) 早期伊斯兰法与习惯法
 
    阿拉伯帝国是建立在多民族、多地方习惯与传统的基础之上的。穆斯林吸收了各民族文化的优点,并在一定程度上改造或承认了地方习惯。在这个方面,他们采取了两种手段。一是对不与伊斯兰直接抵触的风俗习惯在一定程度上加以认可;二是对与真主的启示相冲突的加以改造。习惯在伊斯兰教诞生以前的阿拉伯半岛就已经广泛存在。“逊奈”就是先辈的先例与生活习惯。在伊斯兰教以前,逊奈是支配阿拉伯部落社会的主要规则;在伊斯兰教产生以后,它继续发挥了主要的作用。伊斯兰法除对本阿拉伯半岛的一些习惯加以认可外,对于被征服部落的一些习惯,除与《古兰经》相抵触和《古兰经》有规定者外,一般也加以认可。随着对外征战的扩大,出现了许多游牧民族所不具有的一些新情况,而伊斯兰又没有直接规定,为适应新的生活,伊斯兰教法对一些习惯加以认可是必须的。不仅许多圣训体现了习惯法,法学家们还通过公议确认习惯法或对它加以改变。同样,类比与比附也能使习惯合法化。倭马亚王朝后期,因为其世俗化的政策受到攻击转而重振伊斯兰教法,回归传统。各地习惯法经过改造之后也都融入到了伊斯兰法当中。必须指出的是各地习惯不一,伊斯兰教法当中又存在各种派别,因此习惯法尽管归纳到了伊斯兰教法当中,但由于派别的差异,他们对于习惯法的吸收也并不相同。如圣训派吸收了麦地那的习惯,而意见派则吸收了伊拉克的习惯。总之,“通过习惯法和各地习俗这条途径,各民族的很多习惯写进了教法。”[10]而这种吸收传统习惯的过程实际上也就是移植域外法律的过程。
 
    二、法律移植与近现代伊斯兰法律的变化
 
    近现代以来,穆斯林国家发生了巨大的变化。首先是近代的殖民地与半殖民地化。西方列强凭借武力打开了穆斯林国家的大门,穆斯林国家被迫进行了一系列的西方化、世俗化的改革。其次是战后获得独立的穆斯林民族国家回归传统的趋势,尤其是原教旨主义运动的兴起引人注目。这里我们按照传统的公、私法作为分类标准来概要介绍其变化。
 
    (一)公法方面的变化
       
    公法涉及宪法行政法、刑法等方面。“穆斯林国家与西方国家关系中,最突出的显然是公法(宪法与刑事法)和民事商业交易法领域。”[11]民事、商业容待后述。这里先介绍公法的几个方面。
 
    1、宪法
 
    宪法是根本大法,涉及到国家的体制、性质、结构等等方面。穆斯林国家在受到西方列强殖民后,一些国家按照西方国家的模式进行了改革。1861年突尼斯颁布了宪法,是阿拉伯国家第一部宪法。虽然奥托曼帝国阿布杜尔哈米德二世时期就曾颁布过宪法,但并未实施。青年土耳其党人时期一度恢复,但是也没有真正实施。1924年4月20日,土耳其共和国颁布了她的第一部宪法。1928年修改时,将“伊斯兰教为国教”条款予以废除,以表明土耳其是世俗化的、实行政教分离的国家。土耳其是穆斯林国家中世俗化与西方化方面走得最远的国家。其他穆斯林国家在殖民地时期,一般也按照西方的政治模式进行了宪政改革。有的保留了西方的模式,有的则修改了殖民地时期的法律而向传统回归。除极少数穆斯林国家外,其他都颁布了自己的宪法。但是必须指出的是由于价值观念方面的差异,许多国家的宪法在实施过程中出现了矛盾甚至对抗。西方的依地域形态构造的国家主权观念与强调宗教价值、宗教情感的宗教观念有很大的差异,西方的人权与伊斯兰的宗教团体协作精神也存在相当的差异,这些问题一直是现代穆斯林国家必须注意的问题[12]
 
    2、行政法
 
    行政法是调整国家行政机关在行政活动中的法律规范的总和。按照传统的伊斯兰法理论,法律是真主意志的体现,只有真主能够通过使者发布经文,任何人都无权立法。但是,随着社会政治、经济等方面的发展,出现了许多伊斯兰教法所无法调整的现象,因此,行政法规就成了伊斯兰教法的必然补充。[13]从倭马亚王朝到奥托曼帝国行政法规一直起着补充伊斯兰教法的重要作用。只不过在伊斯兰教早期,行政干预采取的手段是间接的,是在充分尊重伊斯兰教法的前提下进行的,而到了奥托曼帝国时期则采取了公开的形式。在殖民地时期,许多穆斯林国家都颁布了一系列单行的行政法规借以调整日益复杂的社会关系,如教育、新闻、军事、行政管理等等。二战以后,不少穆斯林国家依然按照西方的模式治理社会。国家经常颁布大量的行政法规来调整社会生活。尽管他们经常声称这些法规是按照伊斯兰教法的精神颁布的,并不与宗教精神相冲突,相反是起补充作用。
 
    3、刑法
 
    刑法是一个重要的法律部门。但是传统的伊斯兰教法当中只有少数几种犯罪,如《古兰经》只讲到叛教、通奸、盗窃、诬告通奸、饮酒、抢劫几种。但是社会生活非常复杂,出现了许多《古兰经》中所没有规定的刑种。如通奸未遂、抢劫未遂等。[14]因此,必须补充“经定刑犯罪”的不足。殖民地时期,在西方法律文化的影响下许多国家都颁布了刑法典,如奥托曼帝国的刑法典。“埃及自1857年以来,在采用法国法律方面甚至比奥托曼帝国当局走得还要远”,颁布了许多法律,当然也包括刑法典,“只有少数部分取自沙里亚”。[15]1937年的埃及刑法典又抄袭了意大利的刑法典。伊朗于1912年颁布由法国A·皮埃尼起草的刑法典,法国的刑法原则得以在伊朗传播。1926年又颁布了一部刑法典,仍以西方法为基础。北非的突尼斯、阿尔及利亚也都于20世纪中后期以大陆法系为榜样分别制订了刑法典。
 
    (二)私法方面的变化

    大陆法系传统上视民商法为私法。整体看来,穆斯林国家在民、商法方面改革的幅度也是非常大的。但是在婚姻家庭与继承方面则保留了浓厚的伊斯兰色彩。
 
    民法同刑法一样,是极其重要的法律部门。阿拉伯半岛的穆斯林信徒是善于经营的商人。他们不仅不反对经商,而且在经营商业时常常强调诚实、善良与讲究信用。这与近现代意义上民法的基本原则方面有其暗合之处。
 
    奥斯曼在“坦泽麦特”改革时期制定了一部《奥托曼民法典》,称为“梅杰勒”(Majlla)。它是哈乃斐有关民事实体与程序法的汇编。这部法典形式上采取了西方法典的分类,这是伊斯兰法规编纂史上首次采用西方法典化的表述方式予以编辑的法律。这部法典对后世的影响也比较大,奥斯曼帝国解体后仍然被一些国家援用,如约旦、以色列、叙利亚、伊拉克等。[16]
 
    埃及模仿《法国民法典》制定了两部民法典,并于1875、1883年分别创立混合法庭与国家法庭。这两部民法加上颁布的刑法在这个法庭使用。[17]1949年新的《埃及民法典》生效。“他的条款是现行埃及法律,借自其他的当代法典的成分和最后但不最少的沙里亚本身的法律原则三方面的汇总。[18]可见这部法典是埃及法、外来法、与伊斯兰法的结合。法典中既有现代资本主义国家民法所具有的基本原则,又保留传统的伊斯兰精神。因此,成为《叙利亚民法典》、《伊拉克民法典》、《利比亚民法典》的蓝本。巴列维王朝时期,伊朗颁布了一系列法典,民法典是其重要的法典之一。这部法典于1928-1935年陆续颁布,除在婚姻家庭保留了某些伊斯兰规则之外,其他大部分内容都取自法国、比利时和瑞士等西方国家的民法典。[19]
     商法方面也是近现代穆斯林国家改革的一个重要方面。土耳其在“坦泽麦特”时期最先颁布了《商法典》(1850年),这是《法国商法典》的翻版。1861年与1863年又分别制定了《商业法庭程序法》与《海商法》,前者基于法国模式,后者折中了法国、比利时与普鲁士法修订而成。1926年又参照德国与意大利商业法制定了一部新的商业法典。其他穆斯林国家也都分别制定了自己的商业法典。即便是最为保守的国家,如沙特阿拉伯,也迫于形势不得不参照其他穆斯林国家进行改革, 1931年,阿布杜勒·阿齐滋颁布了《商业法庭规则》。[20]
 
    婚姻家庭与继承领域一直是“沙里亚”的坚固的堡垒。[21]由于他是与人的身份紧密相连的,所以这也是穆斯林国家最难于改革的一个部分。但是随着社会环境的变化,这一领域也逐渐发生着变革。传统的婚姻制度包含着许多不符合现代法制精神的因素,如一夫多妻制、买卖婚姻、童婚制等等。妇女不仅社会地位低下,她们的许多权利也受到限制,如无请求离婚权、无作证权等等。后了受西方法律的影响,在社会其他领域改革的同时,这一方面也进行了改革。奥托曼土耳其于1917年颁布的婚姻家庭法规定,结婚必须达到法定的结婚年龄,早婚须经法院特别批准。受虐待、被遗弃、丈夫失踪或患先天性生理缺陷,妻子有权依法解除婚姻。[22]1926年的《土耳其民法典》规定一夫多妻制为非法。20世纪中后期许多穆斯林国家对已有婚姻家庭法律进行改革,严格限制一夫多妻制,并为一夫多妻制设定了许多障碍,如,欲娶多妻须经法院同意,并且能够足以给养与公平对待。1957年,《突尼斯个人身份法》明确规定了一夫多妻制为非法。同样休妻也受到了限制,不仅如此,在许多条件下,妻子可以提出离婚诉讼,如丈夫拒绝抚养、丈夫被判较长时期的有期徒刑或有不可治愈的疾病等。独立后的阿尔及利亚,婚姻家庭方面的法律从1962到1984年间也发生了很大的变化。在是否法典化的问题上传统派与现代派进行了激励的争论。1984年的婚姻法案根据《古兰经》、逊奈(sunna)、伊制玛(ijma,公议)、葵芽(qiyas,类比)、伊智提哈德(ijtihad,创制)斐格海(fiqh,法律学)制定,严格遵循四大逊尼派别的基本精神,同时也参考了叙利亚、埃及、摩洛哥、突尼斯等国家有关个人身份方面的立法,这部法令被认为是传统派与现代派妥协的产物。[23]
 
    在继承方面,社会经济的发展使得原有的继承制度越来越不适合时代的需要,因此,改革也势在必行。继承法改革主要体现在三个方面。一是增加遗嘱的自由处分权。继承人可以绕开“份额继承”(《古兰经》与圣训中明确规定继承的份额),而将财产的三分之一自由处理。约旦、埃及、伊拉克的法律对此都作了规定。二是提高女性亲属的继承地位。早先,无论是哈乃斐还是马立克都对女性继承作了限制。后了许多穆斯林国家对此都作了相应的改革,有的国家,如索马里还赋予男女平等的继承权。三是确立了代位继承。穆斯林国家传统上不承认代位继承孙子女对祖父的继承权,被已故父母的兄弟即自己的叔伯所排除。这种做法本世纪以来颇受指责。因此埃及、巴基斯坦等国分别采取了代位继承制。[24]
 
    总之,近现代以来绝大多数穆斯林国家对婚姻家庭与继承法领域都适应形势作了力所能及的调整,有的地方改动还比较大。当然我们也应该看到由于这一领域与穆斯林生活休戚相关,如果完全按照西方的模式进行改革,移植西方的婚姻家庭与继承制度,势必会动摇穆斯林的社会基础。因此,同其他法律相比,这一领域保留了相当浓厚的传统特色,这在广大的农村尤其明显。

    三、伊斯兰法的基本走向:外来法与本土法的结合
 
    自伊斯兰教创立自今已有一千三、四百年的历史了,其间经历了辉煌与衰败、荣耀与耻辱,直至绵延到现在。其信徒达10亿之多。世界上每六个人当中就有一个是穆斯林。因此,伊斯兰教及其教法在世界上占有非常重要的地位。但是要给穆斯林定位并分析其基本走向在这复杂多变的世界中是不易把握的。这里结合伊斯兰法发展的历史作一些简要的分析与说明。
 
    如前所述,伊斯兰教法在创建过程中曾经受到过多种文化的影响,吸收与移植了域外优秀的文化。尽管在随后的历史进程中出现了关闭“创制之门”情形,但是,在其与西方文化接触后,伊斯兰法又吸收、借鉴、移植了许多西方的法律。不仅在思想观念上有了极大的改变,就是在许多基本原则与具体制度上也表现出积极的“拿来主义”。如果说创建时期的伊斯兰法学是积极吸收外来文化的化,那么18、19世纪以来,尤其是20世纪初的变迁多少表现出被迫与无奈。而在他们获得独立后,又在一定程度上恢复了传统。伊斯兰原教旨主义的兴起,对伊斯兰法回归传统起到了推波助澜的作用,伊斯兰教法似乎就是在这种循环往复中前进。
    移植外来法是18、19世纪的事。尽管伊斯兰教在初创时期曾经受到其他国家的影响,但是这只是精神与文化上的,在具体的制度上移植了什么尚有待于进一步研究。10世纪以来,教法学家认为伊斯兰教法已经达到了非常完善的地步,于是干脆关闭了智慧之门。这样伊斯兰教法只能在一个封闭的环境中成长。由于没有外来的养分,因此伊斯兰教法逐渐走向枯竭。自资本主义国家向亚非拉殖民后,伊斯兰法才又被迫进行了改革,或完全参照西方法,或以西方法学为框架,结合了本土法律的精神,“把从西方各国法中吸取的范畴与概念同受伊斯兰传统影响的推理方法与观察事物的方式揉合在一起。”[25]从内容上看,民商法、刑法领域改革的幅度较大,而婚姻家庭改革的幅度较小。
 
    本土法,这里指穆斯林法。众所周知,19世纪以来,穆斯林国家受到了前所未有的西方文化的挑战,几乎所有的国家都进行了改革,有的国家走的还比较远。但是,这并不说明穆斯林国家已经完全西方化、世俗化了。我们应该看到即便是最为世俗化的土耳其在广大农村也仍然保持着穆斯林的传统。《古兰经》与圣训是各穆斯林国家的精神支柱,他们虽然在西方的压迫下进行了一些改革,但是自他们独立以来又有恢复传统的强烈愿望,原教旨主义的兴起就是这种思潮的突出反映,霍梅尼的“不要东方,不要西方,只要伊斯兰”就是这种思潮的集中体现。
 
    综合看来,伊斯兰国家移植域外法除个别领域和个别国家外,一般都结合了伊斯兰教法的原则,是在结合本民族文化传统的基础上进行的。20世纪以来几乎所有的穆斯林国家都加快了变革的速度,即使是最为保守的穆斯林国家,如沙特阿拉伯也在诸多的方面进行了改革,尤其是在商业领域。世界经济的发展与经济的一体化迫使穆斯林国家进行改革。如果说在殖民时代穆斯林国家改革是非自愿的、被迫的,那么在当代穆斯林国家为适应时代潮流的改革则是自愿的。他们不是全盘拿来,而是在充分地考虑在不违背伊斯兰基本精神与价值观念的前途下移植与引进西方法律。不存在根本不变的伊斯兰法,即便是在关闭智慧的大门之后,也仍然由教法学家加以发挥来推动其发展。“沙里亚法充满形式主义,要求遵守法律的文字甚于其精神的实质。因而伊斯兰法的很多规定只要不是直接违反,可以使之不发生效力。”[26]如禁酒、禁止利息都未能生效。另外《古兰经》是一种神启的法,含义不明确、太笼统,因此使者及其继承人往往通过圣训来发展伊斯兰教。不仅如此,他们还通过公议与类比来推动其适应社会生活的实际需要与发展,政府的立法与习惯也是其重要补充。事实上,伊斯兰法一直是在既坚持古典传统又适应现代生活的前提下存在与发展,绝对的坚持伊斯兰法与绝对依靠域外法都是不可能的。所以说土耳的西方化与世俗化是相对的,而极端的原教旨主义企图完全“回归真主”,排斥域外法律,尤其是西方法律,也将无法实行。正如有些学者所言,严格坚持伊斯兰传统无法适应现代生活,另创一套也不太容易,[27]所以两者的结合才是伊斯兰法今后的基本走向。
 
    世界上大多数穆斯林国家都是在坚持现代化(不能理解为西方化)的同时坚持自己的宗教传统,法律也一样,既要适应现代社会的发展,又要照顾穆斯林生活习惯,即便是原教旨主义者也不能例外。

    四、伊斯兰法的统一性与多元性
 
    统一性的问题。在世界经济一体化的今天,任何国家都不可能永远游离于这种发展趋势之外。就连严格遵循传统的沙特阿拉伯也已经加入世界贸易组织,正式成为世界贸易组织的成员国。经济的一体化往往导致经济贸易法规的统一,因此穆斯林国家也面临着法的统一发展的问题。除了经济因素之外,西方各部门法的原则与精神也日益渗透到各个穆斯林国家。这种原则与精神在西方经历了若干个世纪的演变,已经取得了广泛一致性。他不仅表现在西方两大法系中,每一法系国家之间的法也存在趋同性。比如这些因素将会导致伊斯兰法越来越趋于相同。再者,穆斯林国家都将真主作为法的唯一来源,《古兰经》与圣训是伊斯兰法的最基本渊源,所有的穆斯林国家都加以确认。这也是其法律趋于统一的一个前提。所以从总的方面来看,伊斯兰法在西方殖民势力进入以前法律基本上是遵循着穆斯林宗教文化传统,在西方列强实行殖民统治以后也大致保持大陆法系(或普通法系)一致性。

    我们在涉及其法律统一性同时必须要注意其差异性,这里需要指出的是引起这种差异最主要原因正是由于西方法律的介入,这种完全不同的法律文化的碰撞引起了很大的混乱,使得阿拉伯法律文化变得越来越复杂,除了原来具有的宗教属性外,其法律文化的多元性也日益彰显。比如,同样是穆斯林,在埃及与印度却完全不同,独立前的印度—巴基斯坦的穆斯林家庭法常常超越于国家法之上。[28]这种差异主要是由这些国家的历史文化传统不同以及穆斯林社团在国家所占有的成分与地位有密切关系的。阿尔及利亚,法国统一法典运动的进程不断地受到挫折,表明其法律统一化的进程与穆斯林文化传统有很大的差异,因此无法完全实现,而不得不在许多方面尽可能地保留自己的法律传统。现行1984年阿尔及利亚的婚姻家庭法虽然企图消除差异、保持统一,但是由于传统与现代社会方面没有很好地衔接,因此不能不留下诸多的缺陷。[29]

    当然,伊斯兰法在其发展过程中形成了诸多的派别,各派的主张也不尽一致。各派在坚持《古兰经》的前提下,根据自己的需要通过公议、类比等手段来推动伊斯兰法的发展。伊斯兰教派不仅有逊尼派与什叶派之分,而且作为正统派的逊尼派也有四个主要大的派别,即哈乃斐、马立克、沙斐仪、罕百里。早期时代,各派相互争论,有明显的地域性特点,后来随着互相辩论与交流,各派开始互相吸收、相互承认各派的观点,这样各派的观点在一定的程度上才得以统一起来。尽管如此,其差别仍然存在,他们根据实际需要采用各自认为合适的推理方式来发展伊斯兰教法。

    这里必须指出的是,伊斯兰法系最为深刻的变化无疑是在西方文化的介入才产生的。西方的殖民统治与法律移植造成穆斯林世界前所未有的动荡,迫使他们改变传统,遵循西方的法律观念与价值系统,学习与移植他们的制度等,大多数国家都在这种外在的压力之下进行了改革。各个国家由于经济、政治与文化发展的不平衡,以及受殖民统治程度的不同,使得阿拉伯法律文化出现了许多不同的方面。再加上伊斯兰本身存在诸多学派,运用推理的方式也不尽一致,因此后来在遭遇西方法律后采用的措施也不一样,有的地方吸收西方法快一点,有的吸收的则慢一点。除去采用暴力手段外,一般来说影响移植与吸收外来法文化速度、进程与学派不无关系。
 
    五、结语
 
    近现代以来穆斯林国家都进行了不同程度的改革。由于国情不一样,所以改革所欲达到的目的也不一样。有的国家世俗化程度高一点,有的世俗化程度底一点。穆斯林不可能再创造一种新的法律体系,而完全西方化与完全伊斯兰化都是不可能的,因此只能是本土法与现代法的结合,至于如何结合则可以根据不同的情况,在坚持伊斯兰基本教义的前提下采取不同的措施。尽管伊斯兰原教旨主义运动虽然强调政治的宗教化,企图回归传统,强调穆斯林的传统价值,但是事实上他们并没有也不可能完全恢复到中世纪的社会当中去,他们所能做的只能在社会生活现代化的同时,尽量糅合传统法与西方法,使其固有的法律传统不至于由于社会生活的现代化而彻底崩溃。总之,在一个相当长的时期里,西方法律将与传统的伊斯兰社会规范共同存在,相互影响。
 


注释:

* 肖光辉,法学博士,上海政法学院副教授。
[1] 参见J.N.D.Anderson: Islamic Law in the Modern World, New York University 1959 P4
[2] 金宜久:《伊斯兰教辞典》,上海辞书出版社,1997年。第37页。
[3] Encyclopedia of Islamic Law: A Compendium of the View of Major Schools Adapted by Laleh Bakhtiar ABC International Group, Inc.1996 PXXII, PXXIV.
[4]  当然也有一些学者认为教法学家有“创制”之权,其中伊本·太米尔就是最为著名的代表,也为当代原教旨主义者所推崇。参见吴云贵:《伊斯兰教法概略》,中国社会科学出版社,1993年,第292页。
[5]  J.N.D.Anderson Islamic Law in the Modern World P83
[6]  [埃及]艾哈迈德·爱敏:《阿拉伯—伊斯兰文化史》,第一册,纳忠译,商务印书馆,1982年,第135页。
[7]  一些学者认为应该审慎对待,不要盲目。参阅TERNCE DKNTITH The Alleged Debt of Islamic to Roman Law The Law Quarterly Review Vol.67 Jan. 1951,同时请也参阅艾哈迈德·爱敏:《阿拉伯—伊斯兰文化史》(第一册,商务印书馆,1982年)第261—262页。
[8]  倭马亚王朝,在被征服的伊拉克,多数人信仰基督教,为了使他们皈依伊斯兰教,基督教与伊斯兰教展开了论辩,据说有三千人皈依了伊斯兰教。参见金宜久主编:《当代伊斯兰教》,东方出版社,第298页。
[9]  国内一些学者已经注意到这个问题,认为伊斯兰法除吸收了犹太教、基督教一神教的观念外,也吸收了、移植了罗马法的不少制度。高鸿钧先生的《伊斯兰法:传统与现代化》(修订版,清华大学出版社,2004年)在介绍了西方学者的观点后,认为伊斯兰法吸收了罗马以及其他地区的法律制度与规范(见该书第204—206页)。国外学者中库尔森谈到了伊斯兰教法吸收了东罗马帝国的非公民团体法律地位的一些规定。倭马亚王朝对迪米人(犹太教与基督教的社团)作了详细的规定;同时,倭马亚政权还移植了拜占廷市场检察官的制度。“带有辅音词根DLS的法律术语tadlis(弄虚作假)就是阿拉伯文形式的拜占廷希腊文的Doios一词,意为隐瞒商品缺陷;因为瓦克夫制度主要来源于拜占廷的慈善事业” 。另外库法学派的代表人艾卜·哈尼法认为,一个在达到25岁以后便不再受监护人的约束,可以管理自己的财产,这是罗马对财产监护人公认的限制(参见[英]诺·库尔森《伊斯兰教法律史》,吴云贵译,中国社会科学出版社,1986年,第18、37页)。但是J.Schacht认为伊斯兰法是不会仿效外国观点的(转引自内勒·达维德《当代主要法律体系》,第431页)。
[10]  [埃及]艾哈迈德·爱敏:《阿拉伯—伊斯兰文化史》,第三册,向培科等译,商务印书馆,1991年,第235页。
[11]  [英]诺·库尔森:《伊斯教法律史》,第124页。
[12]  See: George N. Sfeir: Modernization of the Law in Arab States, Austin&Winfield,Publishers,1998,p221-227
[13]  高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》,第100页。
[14]  M.Cherif Bassiouni(ed.), The Islamic Criminal Justice System , Oceana Publication ,Inc.,1982 P213 转引自高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》,第102—103页。
[15]  [英]诺·库尔森:《伊斯兰教法律史》,第125页。
[16]  J.N.D.Anderson Islamic Law in the Modern World PP32­­-36
[17]  Ibid., P22
[18]  同注15,第126页。
[19]  同注13,第219页。
[20]  GEORGEN N.SFEIR: The Saudi Approach to Law Reform, The American Journal of Comparative Law Vol.36 No.4 Fall1988 P732
[21]  同注15,第133页。
[22]  金宜久主编:《当代伊斯兰教》,东方出版社,1995年,第236—237页。
[23]  Ruth Mitchell:Family Law in Algeria before and after the 1404/1984 Family Coad. Islamic Law Theory and Practice, edited by R.Gleave and E.Kermeli, I.Btauris&Co.Ltd.1997,P197-198
[24]  引自高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》,第267—268页。
[25]  [法] 勒内·达维德:《当代主要法律体系》,第49页。
[26]  同注13,第437页。
[27]  高鸿钧先生对“伊斯兰法治”给予了很大的关注。伊斯兰法既是传统的又是现代的。抛弃传统固然不必,也不可能,更为广大的穆斯林信徒所不能接受。但是,拒绝现代化,伊斯兰法也将僵化与无所适从。所以,“伊斯兰法治”对广大的穆斯林社会来说是一个严峻的考验。请参阅高鸿钧:《冲突与抉择:伊斯兰世界法律现代化》,载《比较法研究》,2001年。第4期,第12页。
[28] John L.Esposito with Natana J.Delong-Bas Second Edition, Women in Muslim Family Law, 2001,p116.
[29] Ruth Mitchell:Family Law in Algeria before and after the 1404/1984 Family Coad. Islamic Law Theory and Practice, edited by R.Gleave and E.Kermeli, I.Btauris&Co.Ltd.1997,P197-198
       (本文原载《法律文化研究》2005年00期,作者授权本网首发。转载请注明来源及链接。)
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