陶 光

      “法律保留原则是指对于影响人民自由权利之重要事项，没有法律之明确授权，行政机关即不能合法做成行政行为。换言之，社会生活中某些重要的事项，应保留给立法机关以法律规定之，其它任何法的规范都无权规定，行政权非有法律依据不得为之。故法律保留原则，也就是保留给法律去规定原则。”[1]

      在我国，现行宪法和法律对必须由法律规定的事项已做出了某些规定。更为具体的内容可以在《立法法》第8条中看到：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”这些都表明法律保留原则在我国已经有了广泛的实践。此外，法律保留原则在《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》等单行法律中也有相应的规定[2]。

      上述规定表明，我国法律保留的范围不是全部保留，并非所有的内容都要制定为法律。但是，凡行政主体对限制或剥夺公民自由和财产及重要权利的行政作用，都应受法律的约束，都应有具体明确的法律依据；否则，就属于违法行政。中国《立法法》第八条所规定的必须由全国人大及其常委会通过法律予以规定的事项中，并无提到宗教信仰自由。然而，和第八条列举的其它事项——例如“公民政治权利”（包括选举与被选举权、言论和新闻自由、结社和游行示威等权利）、“人身自由”和“非国有财产”——相比，宗教信仰自由至少是同样重要的，因而应该被认为属于“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。[3]由此笔者认为，宗教信仰应当被纳入法律保留的事项。从以下几点说明：

      首先，宗教信仰自由属于公民的基本权利，应当予以保留。法律保留原则的产生源自于在分权式的国家架构下的所确信的法治理念，即对民意机关（国会或议会）行使权力的信任和对行政权力专横的恐惧。其思维进路在于：国会代表都来自于直接委派或选举，他们定会理性地行使权力；其二，即便是国会通过了对人民自己不利或有害的法律，那也只是人民自己心甘情愿的选择；其三，权力的官僚化通常表现为行政权力的扩张，这是自由和权利经常受到威胁一个重要来源[4]。伯特曼则更直接地说：“法律保留制度能成为宪法之制度，是国会取得权力的表现，也是国会权力受到宪法信任的表现，并借此来防止人民权力遭到第二权（行政权）及第三权（司法权）非法之侵犯[5]。法律保留原则的确立对于公民权利的保障和限制公权力的滥用，发挥了极其重要的历史作用。

      在世界上很多国家，宗教信仰是通过宪法来加以保障的，最为明显的是美国。其他任何的法律都无权对宗教信仰进行限制和例外规定。我国宪法虽然明确了宗教信仰自由作为本权利的地位，而且也十分重视对公民基本权利的规定，但却并未明示它属于法律保留的范围。宪法一方面赋予全国人民代表大会制定基本法律的职权，但在第62条第2款具体指明基本法律所应调整的范围时，却仅限于列举了民事、刑事、国家机构的组织等事项，而未明确指明基本法律是人权保障具体法的功能，而《立法法》对基本权利的保留仅限于侵害保留，且范围极窄，没有对基本权利保留的一般规定。该法规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，属于法律“绝对保留”；而在属于法律保留范围内的三项公民基本权利中，也仅有人身权利作了较为充分的规定。如果公民的平等权、宗教信仰自由、社会经济权利、文化教育权利、获得物质帮助权等重要的基本权利亦被排除在法律保留事项以外，也就意味着行政机关可以通过行政立法“合法”地对上述公民基本权利予以限制、甚至剥夺。这样不仅进一步缩小了基本权利法律限制范围，而且在第9条明确规定国务院可以采取授权立法的形式来规定公民基本权利问题，这样因宪法保障制度的不健全所造成的“制度断裂”，便会使宪法明示和隐含的公民基本权利在授权法“虚化”甚至“空洞化”。这与宪法保障公民基本权利的宗旨相去甚远，因此笔者认为，对于包括宗教信仰自由在内的基本权利的事项予以法律保留是有充分的法理依据的。

      其次，现行的法律保留的规定无法防范行政立法越权。法律保留乃是宪法赋予立法权的专属空间，行政权不得任意介入。按照法律保留原则，对公民权益或社会公共生活有重大影响的行政行为必须在法律有明确规定的情况下才能做出，但一直来我国的行政主体往往意识不到这点，他们总习惯于在法律没规定的情况下就做出对公民不利的行为。这导致一些地方乱收费、乱摊派、乱处罚、乱设许可或随意强制的现象相当普遍。而症结就在于权利不仅要宣示，但更需要保护，如果我们仅仅宣示公民享有人身、财产和政治等方面的基本权利，但并不采取有效措施加以保护，那么任何的宣示都等于空头支票。所以当我们宣示了公民基本权利，但并不对谁有权侵害或限制这些基本权利做出明确界限时，根本就不可能达到立法目的。因为侵害主体不限制，就等于任何主体都有权进行侵害[6]。

      《立法法》第9条仅将犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项列为“绝对保留”事项。这里，“等”包括什么，又如何与宪法第89条授予国务院的权限范围相协调，值得深入省思。且《立法法》仅把对政治权利的“剥夺”列为法律绝对保留事项，从而为行政机关对涉及公民其他权利的立法以及限制打开了一个的“合法”的广阔空间。这有违宪政国家的基本规律，也对公民权利带来了极为不利的影响。根据上文的分析，很容易知道将会产生什么样的后果。

       在《宗教事务条例》制定之前，我国的宗教立法呈现非常分散的状态，既有行政法规，也有部门规章，还有地方性法规、规章乃至其他规范性文件。这种散乱的立法状况难免会导致各个规范性文件之间的相互冲突；同时还会出现立法空白，进而导致某些事项无法可依，公民的宗教信仰自由无法得到保障。究其根源，正是由于宗教信仰未被纳入法律保留的事项，使得行政立法的权力大肆扩张，没有边界。在这一点上，立法机关应当引以为戒。

      最后，加快宗教立法的要求与我国法律保留的规定相冲突，有必要予以重视。“法律保留”的功能有两个方面: 一是防止行政机关侵犯代议机关的立法权，二是防止代议机关的立法懈怠。“法律保留”范围内的事项对于立法机关而言是一项立法义务，义务是不可以随便转嫁的。但就《立法法》的表述而言，已经将其表述为一项权力。只要是“第八条规定的事项尚未制定法律”，全国人民代表大会及其常务委员会都可以将“相对法律保留”范围内的事项授权国务院立法。可见，我国并未采认国会保留说。如果说全国人民代表大会及其常务委员会的立法懈怠还可以有国务院“查漏补缺”的话，那么，国务院的立法懈怠几乎就“无药可救”[7]。

      这里有一个立法背景需要交待。新中国建立以后，政府处理宗教问题像管理经济建设、社会事务和文化事业一样，主要依据是红头文件和政策规定。进入20世纪90年代以来，政府逐步提出并不断强化“依法对宗教事务进行管理”这个概念，这是政府在宗教事务管理方式上的重要转变[8]。宪法对宗教问题的规定十分原则,除了少数单项法规外,现在地方政府主要是依据中央文件来处理宗教问题。但文件不等于法律,对于违反文件精神的人,也难以绳之以法。因此宗教团体迫切希望宗教法早日出台,宗教法要明确政教双方的权利与义务,具有面向全社会的强制性和约束力。出于对宗教依法管理的需要，政府也希望“将处理宗教问题的行之有效的政策制度化,法律化”。在长期的实践过程中,政府意识到对宗教的管理,仅仅依靠政策是不够的,只有将政策变成有约束力的法律,并通过法治形式实施管理，才是最好的办法。为此,中共中央1991年6号文件提出“要加快宗教立法工作”。尽管由于政教双方考虑的出发点不同,但双方都希望有一部能够保障双方利益的、面向全社会的宗教法出台[9]。

      目前政府虽已公布了新的行政法规,宗教界却认为单项法规应以宗教基本法为依据。现在社会各界对宗教立法的呼声很高，一部正式的宗教立法的出现是社会的实际需要。全国人民代表大会及其常务委员会应该积极立法；即使形成一部宗教基本法的过程是必须经历的，那么在授权国务院立法时，也应当设置相应的制度防止其立法懈怠。在这一点上，借鉴西方国家的“立法催生条款”或“日出条款”，限期完成立法事项，就显得至关重要。我国立法法第九条规定：第十一条授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。应该说，限期是有法律依据的。但是，“制定法律的条件成熟”是一个可变量，控制的权力仍然掌握在立法者的手中，不能完全避免“立法懈怠”。建议在国务院立法时，同时明确一个相对稳定的年限，作为授权终止的时效。只有这样，法律保留的目的才能真正实现。

      总之，法律保留原则作为行政法的一个基本原则和核心要素，理应受到必要的重视，在宗教立法方面尤其如此。然而，长期以来，我们忽略法律保留原则研究，没有意识到法律保留原则本身同样也需要其它法律制度与程序加以保障，从而导致法律保留原则在我国行政法治实践中的作用非常有限；表现在宗教立法上，就是大量的互相排斥和抵触的行政法规和地方性法规长期存在。按照基本人权的观念，国家存在的合理性就是保障和实现每个人的人权；尊重个人的财产、自由和人格尊严，并为实现其自身价值创造条件。因而作为国家权力组成部分的行政权自然也要以此为己任，任何情况下都不得侵犯公民的基本人权，除非事先征得民意机关的同意，得到了法律的授权。值得关注的是，《社会团体登记管理条例》、《出版管理条例》等一系列没有法律依据或授权而限制公民宪法所保障的结社自由、出版自由等基本权利的行政法规，从法律保留原则的要求看，也是急需修正的。这样才能符合法律保留原则保障公民基本权利的目的。[10]

 

__________________

注释：

[1] 林腾瑶.行政法总论[M].台北：三民书局,1999。
[2] 如《行政诉讼法》第12条第（4）项关于法院不受理的行政案件的规定；《国家赔偿法》第17条第
    （6）项关于国家不承担赔偿责任的范围的规定；《行政处罚法》第9条第2款关于限制人身自由的行政处
    罚设定权的规定。
[3] 张千帆：《沟通中西宪政对话的桥梁──浅论中国宗教活动管理的宪法问题》，中国社会科学院世界宗
     教研究所，美国埃莫里大学法学院、圣路易斯华盛顿大学全球法律研究所、德国特里尔大学欧洲法研究
     所合办，《宗教与法治》国际学术研讨会论文，2004年10月17至19日，北京。
[4] 秦前红,刘新英：论我国宪法关于公民基本权利的限制。载于：宪政中国。
[5] 参见：（英）马丁·洛克林著〈公法与政治理论〉，商务印书馆2002年版，第355页。
[6] 佚名；论行政法律保留原则，载于：宪政中国。
[7] 伍劲松.台湾行政程序的法典化[J].台湾研究集刊，2004年第一期。
[8] 张训谋：中国的宗教事务管理和立法。载于：普世科学研究网。
[9] 石华：中国的政教关系：特点及发展趋势，载于：普世社会科学研究网。
[10] 葛云松.论社会团体的成立[J].北大法律评论，2000年第二期。