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中国传统法律文化的缺陷与现代法治理念的建构
发布时间: 2016/5/19日    【字体:
作者:贺志明
内容提示:中国经历了2000多年的封建社会,在封建专制统治和封建传统文化的影响下,中国传统法律文化根深蒂固并暴露出诸多缺陷,严重制约着我国实现法制现代化和建设法治国家的进程。克服传统法律文化的弊端,建构现代法治理念,对我国实现法制现代化和建设法治国家有着重要意义。
关键词:  传统 法律 文化 现代 法治  
 
 
法制的现代化不是一个静态的概念,作为一个特定国家的法制由传统向现代的转型过程,从法律文化的意义上而言,它不仅包括外在形式层面的法律制度的变革,内在精神层面的法律观念的转变也蕴涵其中。因此,我国要实现法制的现代化,不是创设一套崭新的法律制度就万事大吉了,只有法律观念和新的法律制度呈现和谐、统一和适应的关系,才能使法律制度的功能、作用充分实现。但是,外在形式层面的法律制度可以通过移植、借鉴等途径在短时间内构架起来,而内在精神层面的法律观念的改变却非易事。比较法学家达维德说过:“立法者可以大笔一挥,取消某种制度,但不可能在短时间内改变人们千百年来形成的,同宗教信仰相连的习惯和看法。”因此,克服传统法律文化的缺陷,特别是改变传统的法律观念,才能真正意义上实现法制现代化,建设法治国家的目标才能实现。
 
中国传统法律文化与传统文化密不可分,是传统文化这棵大树上的一个分枝,并深深植于我国经济基础的土壤里,受到政治、地理等诸多因素的影响。中国经历了2000多年的封建社会,中国封建社会始终实行高度集中的一元化中央集权制,高度集中的专制制度需要一个稳定强有力的思想作为其理论支柱。同时,中国封建社会以自给自足的小农经济为主,“日出而作,日落而息”为其生产方式,小农经济的特点是分散、保守、稳定,小农经济条件下养成的人们保守、懒惰的习惯使人们惯于接受权威思想的统治而疏于思考。所以在这种社会形态中,人们之间在生产上发生的相互关系十分薄弱、稀疏,社会上最强大的组织就是统治集团,最严整的关系就是统治集团内部的组织关系、以及统治集团对被统治集团的制度化的统治关系。而自秦始皇以来的中国皇帝则在一个巨大的疆域内、实行了统治集团内部的组织化,而且这种组织化的程度还很高。虽然不断地“翻烧饼”,但是,一个统治集团的覆灭和另一统治集团的诞生,并没有改变封建社会的经济基础和政治基础。正如江山在他《中国法理念》一书中所说的:“中国的古人一经进入农业文明,便不再像地中海地域的居民那样,或客观因素或人为因素,继续为生存冒风险,承受经久不衰的生存危机,而是安居乐业、自给自足;虽然发生了单向单一的政治征服,但这一社会基础并不曾改变,反是被强化了,居安思安,绝大部分人只是重复祖先的行为和生活方式,只有极少数智人贤哲,在精力过剩的情况下,作同一方向的顿悟灵感,以中国的社会基础为人类立命设法,为宇宙自然定框架,求本源,终未离安居自娱,和谐共处的特色。”[1]
 
在封建经济的土壤中孕育的封建文化是为封建统治阶级服务的。其主要表现在这几个方面:第一,中国历代统治阶级主张道德治国,隆礼抑法。为了维护社会秩序,统治者要寻找一种与自然经济和宗法制度相适应的调整社会关系的模式和结构,这就是礼,是谓“道德仁义,非礼不成;君臣上下、父子兄弟,非礼不定;宦学是师,非礼不亲;班朝治军,莅官行法,非礼威严不行。”秦汉以后,儒家学说大力宣扬三纲五常,强调“君君、臣臣、父父、子子”,将君权、族权、夫权、父权融为一体。家庭和人类关系的伦理居于主导地位,其结果导致个人丧失独立的人格,以家族意志代替个人意志,个人完全成为了附属物。可以说,历代封建王朝无不将儒家经典奉为教义,成为传统封建文化的核心学说。第二,中国传统文化强调重义轻利,崇公非私,“存天理,灭人欲”,片面追求道德价值,竭力否定和贬低个人利益。“钱财如粪土、仁义值千金”“君子喻于义、小人喻于利”成为千古古训;舍利求义,大公无私成为国人的行为准则。传统文化将“义”和“利”严重对立起来,反对个人拥有自己的物质利益,认为利乃罪恶之源。中国深厚的传统文化,严重窒息了个人的权利观念,义务本位大行其道。第三,我国传统文化注重人与天、人与社会、人与自然的统一和协调,即“天人合一”观念成为中国传统文化的主流观念。儒家经典《周易》有云:“有天地然后有万物,有万物然后有男女,有男女然后有夫妇,有妇夫然后有父子,有父子然后有君臣,有君臣然后有上下,有上下然后礼仪有所错。”天地、万物以及以礼仪为行为规范的人群是一个完整的统一体,而天则是这个统一体的主宰、本源,而实现“大一统”则要依靠国王。因此在社会政治生活中要“以人随君”,“以君随天”,君是现实世界代替天统御臣民和万物的主宰。宋明理学使儒家学说更加哲理化。理学家把“天人合一”观又向前推进一步,他们不再停留在直观地讲“天”,而是把“理”(天理)或“吾心”(良知)作为哲学的最高范畴。在这多重立体的封建思想压迫下,国人顺从统治,逃遁现实,进而追求内心的完美和自身的完善。
 
由此,在封建传统文化中生长出来的法文化不可避免地流淌着传统文化的血液。汉武帝提出“独尊儒术”后,以儒家为本的封建正统法律思想随之形成,魏晋南北朝时期,儒家的道德伦理观念被不断地纳入律典之中,纳礼入律,礼律融合在实践中找到了结合方式。隋唐时期,封建正统法律思想日趋完善成熟,无论是隋的《开皇律》还是《唐律》,都充分体现了儒家思想所强调的“三纲五常”原则。到了宋代,礼律融合演变为唯礼是从,著名理学家朱熹认为:“凡有狱讼,必先论其尊卑,上下,长幼,亲疏之分。而后听之曲直之辞。”至此,礼被教条化,成为“万世不易之礼”。可以说,自儒教学说定于一尊后,封建社会的法律思想基本被纳入“一统”中,两千余年没有大的突破。在封建专制统治的阴霾下,在儒家思想笼罩下,我国法文化的缺陷暴露无疑。
 
1.我国古代法律推崇“贵贱有等、良贱异法”,“礼不下庶人,刑不上大夫”,维护宗族内部的尊卑长幼关系和国家结构中的等级关系成为封建法制的基本特征。在这种法制框架下,神圣的法律沦为了“治民”的工具,特权思想泛滥,规则意识淡薄,公平正义理念欠缺,中国古代法律文化由此可见一斑。
 
翻开西方法律思想史,从古希腊的柏拉图、亚里士多德到古典自然法学派的代表霍布斯、洛克、孟德斯鸠直至19世纪实证分析法学派的边沁等思想家、哲学家,对法律真谛的探索和考问始终没有停止。公元前4世纪,柏拉图设计了理想国的方案,实现正义是柏拉图的理想国所遵循的一条基本原则,是柏拉图法律思想的出发点和归宿。他最早提出了法治理论,认为法治的关键是树立法律至高无上的权威。如果统治者可以不受法律制约,甚至可以以言代法,那么不管在这个国度里有多少法律,也谈不上法治。在公元前的4世纪,法律是正义的种子已经在西方萌芽。自然法学派认为人人都是平等的,每个人都享受一份属于自己的自然权利,即人们都有保护自己的生命、自由和财产的权利,这是一种绝对的权利不受任何约束,是神圣不可侵犯的。为了更好地保护人们的自然权利,为了公共福利和繁荣,人们相互订立社会契约,把全部或一部分权利转让给社会,国家的权力来源于社会契约,不论社会地位和财产状况,所有人在法律面前人人平等。17、18世纪的启蒙思想家的自然法思想,冲破了封建神学束缚,大大动摇了封建专制主义的思想根基,为资产阶级革命的胜利奠定了坚实的基础。19世纪的分析实证学派的代表边沁提出了功利主义的立法原则,认为立法的根本目的在于“增进最大多数人的最大幸福”。在立法的时候,在决定和分配人们的权利和义务的时候,必须以国民全体的快乐为基准,所谓快乐有四项目标:生存、平等、富裕、安全。在这里,我们也可以将快乐的目标理解为实现了法的正义。可以说,经过这些启蒙思想家、哲学家的不断探本求源,罩在法律身上的各种面纱被揭开,法律逐渐回归其本质的涵义。
 
我国虽然有过“昙花一现”的百家争鸣时代,但秦朝统一中国后,随着高度集权的专制体制的建立,法律一直被异化为维护统治集团利益的工具和治理“人民”的手段,而特权思想又是“工具论”的直接衍生品。即使法家高举“法治”的大旗,但也远离法律公平正义的内核。法家并不反对否定宗法,连韩非也认为“臣顺君、子顺父、妻顺夫,三者顺则天下治,三者逆则天下乱,此天下之常道也。”(《韩非子忠孝》)。我国著名经济学家吴敬琏先生在一次“法治与市场经济”座谈会上指出:“法家不是讲法、势、术吗?法是指法律,势是指权力威势,术是指帝王术,即阴谋权术。在这里,法治无非是跟权力威势和阴谋权术相并列的帝王统治手段,和现代法治完全是两回事。”而今天,传统法文化的影响仍然无处不在。党中央提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大号召,其中,“依法治国”和“建设法治国家”是平衡的,相互支撑的。但随之我们可以看到,“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”以及“依法治村”的口号、横幅满天飞。与法律肆意遭到践踏相比,这固然体现了时代的进步,但不把法律理解为人民权利的保障书,而是理解为“治民”的工具,仍然体现了潜意识里的特权思想,离现代法制的要求相距甚远。
 
2.封建社会中,皇帝权力至高无上,帝王“口含天宪”,出言即法,权居一方的大臣及行政长官也往往握有生杀予夺的大权。孟德斯鸠在他《论法的精神》一书中写道“专制的国家没有任何基本法律,也没有法律的保卫机构”[2]“维持或支撑君主政体或是专制政体并不需要很多道义。前者有法律的力量,后者有经常举着的君主的手臂,可以去管理或支持一切”“在专制的国家里,法律仅仅是君主的意志而已。即使君主是英明的,官吏们也没法遵从一个他们所不知道的意志。那么官吏当然遵从自己的意志了。加之,由于法律只是君主的意志,君主只能按照他所懂得东西表示他的意志,结果,便需要有无数的人替君主表示意志,并且同君主一样的表示意志。”[2]他还一针见血地批评中国的专制政体:“人们曾经想使法律和专制主义并行,但是任何东西和专制主义联系起来,便失掉了自己的力量。中国的专制主义,在祸患无穷的压力之下,虽然曾经愿意给自己带上锁链,但都徒劳无益;他用自己的锁链武装了自己,而变得更为凶暴。”[2]在封建专制统治下,法律依附于权力,只不过是权力的玩偶而已。人们对法律是漠视的,只有高高在上的权力受到人们的顶礼膜拜。也正因如此,老百姓通常不是寄希望于法律来维护自己的合法权益,而是通过寻求法律之外路径来摆脱自己的困境。即使不得已走上诉讼的道路,而上法庭斗法的背后,是各种权力、人情抑或金钱的博弈。人们说,打“官司”就是打“关系”。我们无法考量每一个案件中,法律在权力、人情和金钱面前是否失语,这种说法的正确度难以客观把握,但在一定程度上反应了法律在现实中面临的尴尬。
 
如何建立法律的信用,是一个大的系统工程,非一朝一夕能够见效果。但明确的是,用功在稳固法律的堡垒,使权力、人情和金钱难以渗透,应是制度设计的核心。通过减少法律在权力、人情、金钱面前失语的实证,增加权力、人情、金钱在法律面前失语的实证,树立法律至高无上的权威,使每个人的心中充满对法律的敬仰之情,到那时,才可以说,我们看见了现代法制社会的曙光。
 
3.在封建专制统治和封建伦理观念的支配下,公民没有自己独立的人格和独立的地位,臣依附于君,子依附于父,妇依附于夫,连婚姻都是“父母之命,媒妁之言”。个人和他的父母、兄弟甚至家族捆绑起来,视为一体,个人意志始终被压抑。“在专制的国家里,绝无所谓调节、限制、和解、条件、等值、商谈、谏诤这些东西;完全没有相等的或更好的东西可以向人建议;人就是一个生物服从另一个发出意志的生物罢了。在那里,人们不得把坏的遭遇归咎于命运的无常,也不得表示对将来厄运的畏惧。在那里,人的命运和牲畜一样,就是本能、服从与惩罚。”“在这种政体下,就没有一个人是公民;人人都认为上级对下级没有任何义务;人们认为彼此间唯一的联系就是,这部分人加给另外一部分人的惩罚。”“中国立法者的目标,是要使他们的人民能够平静地过生活。他们要人人互相尊重,要每个人时时刻刻都感到对他人负有许多义务。”[2]而个人意志的泯灭直接导致个人权利意识的缺位,唯唯诺诺,胆小怕事,逆来顺受,唯命是从,是中国百姓真实的生活态度,除非到了想做奴隶而不得的关头,才反戈一击。个体意识的泯灭和权利意识的缺位,造成的直接后果就是中国历史上形成了政府和家庭的二元社会结构,始终没有形成一个独立的市民社会,市民社会的缺失使专制政府的权力更加膨胀,建设民主政治和法治国家的理想只能是空中楼阁。对此,19世纪英国著名的古代法律史学家梅因进行过总结:“所有进步的社会的运动在有一点上是一致的,在运动发展的过程中,其特点是家族依附的逐步取消以及代之而起的个人义务的增长。“个人”不断代替“家族”成为民事法律所考虑的单位。———在以前,“人”的一切关系都是被概括在“家庭”关系中的,把这种社会状态作为历史上的一个起点,从这个起点开始,我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动,在这种新的社会秩序中,所有这些关系都是因“个人”的自由合意而产生。”[3]当然,在梅因看来,中国无论如何不属于进步的社会,是静止社会的代表。
 
因而,将个人作为社会的基本单元,唤醒个人心中蕴藏的巨大的权利意识,是建设法制社会的一个起点。现在想来,张艺谋的《秋菊打官司》之所以在电影史册上留下浓重的一笔,不在于其电影艺术,而在于表达了改革开放后,中国底层农民权利意识的觉醒。今天,一元钱电话费、三毛钱入厕费案,状告教育部、铁道部案,其蕴涵的社会意义是不可估量的,法治社会的建设,需要一大批高举权利大旗的人奋力前行,甚至做出牺牲。
 
4.中国素来被称为“礼仪之邦”,在儒家“重义轻利”思想的熏陶下,“君子喻于义,小人喻于利”,人们的财产观念一直被囚禁在“礼仪”的樊篱中。孟德斯鸠在谈到这种礼教的功用时说:“他们把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。所有这些东西都是道德。这四者的箴规,就是礼教。中国统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。中国人把整个青年时代用在学习这种礼教上,并把整个一生用在实践这种礼教上。文人用之于施教,官吏用之于宣传;生活上的一切细微的行动都包罗在这些礼教之内,所以当人们找到使它们获得严格遵守的方法的时候,中国便治理得很好了。”接着,在谈到为何得以那么容易地铭刻在中国人的心灵和精神里时说:“第一是,中国的文字的写法极端复杂,学文字就必须读书,而书里写的就是礼教,结果中国人一生的极大部分时间,都把精神完全贯注在这些礼教上了;第二是,礼教里面没有什么精神性的东西,而只是一些通常实行的规则而已,所以比智力上的东西容易理解。”[2]我不想对法国这位18世纪伟大的启蒙思想家对封建礼教何以那么容易地铭刻在中国人的心灵和精神里所做的原因分析妄自评论,但2000年来,封建礼教已深入中国人的骨髓,而财产观念被囚禁在“礼仪”的樊篱中,是不争的事实。而这导致的直接后果就是民法的萎缩。在中国古代法律结构中,作为私法的民法很不发达,“所以当旅行家们向我们描述专制主义统治着的国家时,他们很少谈到民法”[2]古代中国民事法规在整个法律体系中所占的地位和分量是极其有限的,因为“通过一种独立的司法制度来实施这类法律,涉及到承认财产权利的绝对性,这与中国社会的价值观念及其社会组织原则相抵触。这些价值观和原则所支撑的传统中国的政治结构建立在一个前提的基础上,即公共利益往往必须先于私人利益。如果抛弃这一前提,这个广袤帝国的官僚政府就会彻底崩溃。”[4]“无怪中国之法,就没有西方之法那么好的运气(能发生一次、二次、甚至三次更代的革命事实),那么丰富的含义,自始至终它基本上与商业利益、物质基础无关。”[1]从一般常识看,财产是生活的基础,财产的积累是社会进步的基础。而实质上,财产的价值和意义不是几句话所能够概括的,财产与平等、自由紧密相连,财产的独立是人解放的前提,财产是推动社会前进的车轮。而“中国法理念的基本价值,就是要在客观存在着物质利益关系的条件下,通过人为的意志和力量,极力避免一般社会成员对它的欲望和追求;另一方面,又极力强化人身的社会控制,以求得在不发展经济商业利益、物质基础的前提下的静态群体结构的和谐一统状态”。现代社会的法律不应扼杀而是鼓励人们对物质利益的欲望和追求,鼓励人们积极创造财富并保护人们所创造的财富。财产法是否发达在一定程度上反映了这个国家、地区的繁荣和文明程度。
 
而另一方面,中国古代的刑法极端发达,中国最早的法律都称为“刑”,后来由“刑”改为“法”,秦国改“法”为“律”, 古代中国的历朝法典无一不是刑法典,仅有的民法规范也被湮没在刑法之中。实际上,不仅民事规范被刑法化,中国传统法律调整的方式也表现为单一的刑罚化特征,对单一的民事纠纷也施以刑事制裁,如唐律规定:“行滥短狭而卖者,杖六十”、“诸同姓为婚者,各徒两年”,明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”这也是“法即是刑”固有观念在现实中的体现。对此,戴炎辉有过论述:“我国古代法律受到道德的熏染,除现代所谓犯罪行为外,侵权行为及债务不履行,亦被认为是犯罪行为,不过其违背道德较浅,其刑也轻而已。”
 
今天,我们必须摒弃“法即是刑”的封建观念。法究竟是什么?法是人权的保障书,法是市场经济的运行规则。只有切实转变观念,才能避免执法机关动辄使用强制手段随意限制公民的人身自由,任意侵害公民私有财产的现象;也只有完成这种法律理念的转变,才能使市场主体自觉遵守市场规则,并在市场主体产生冲突的时候,仰仗法律来解决冲突,真正建立市场经济的秩序。
 
5.从董仲舒强调“天人合一”到宋明理学把“天理”或“吾心(良心)作为哲学的最高境界,都不外乎是统治者玩弄精神统治的空手道。“统治者所寻找到的内在精神根据是一种抽象而又空泛的天神或天道,它所追求的价值理念一开始就内涵了一种和合的内在精神,此后,中国之文化和学术一直沿着这一内在精神作无限的推演,由人类社会至宇宙自然。然而,这一最终的天人合一的秩序观,只是单向度顿悟的结论,因为它是在抛开人与自然的具体关系、自然之存在、自然关系的具体研究的前提下得出的结论。所以,中国法这一几千年人为追求而来的最高内在精神,是一离开中间过程和客观逻辑的人为理论体系。这说明,中国的法理念或内在精神的根据并不是真实可靠的。”[1]也就是说,中国古代的法律理念是远离现实社会的改造和改革,长期满足大原则、大框框、大道理,使人从关注现实世界转而关注内心世界,从关注具体物象转而关注抽象概念,使人浑浑噩噩,走向封闭,陷入精神依恋而不能自拔。因此,我国的法律要走出泛道德主义的表达,特别是要跳出封建道德礼教的窠臼,用现代法治理念去构筑法律大厦;法律应低下高贵的头颅,尽可能地关注具体和细节,尽力呵护生活中真实的人,关注他们的悲喜,指引他们的命运在法治的轨道上前行。这样,我们才能一步步向现代文明靠拢。
 
“那些先进的制度要获得成功,取得预期的效果,必须依赖应用它们的人的现代人格、现代品质。无论哪个国家,只有它的人民从心理、态度和行为上,都能与各种现代形式的经济发展同步前进,相互配合,这个国家的现代化才能真正得以实现。”英格尔斯的话再次警示我们,法治国家的大厦需要现代法律文化的奠基和现代法治理念的构架。
 
参考文献:
[1]江山.中国法理念[M].法律出版社,1989.320,317,318.
[2]孟德斯鸠.论法的精神[M].商务印书馆,1978.17,66,129,312,313,74.
[3]梅因.沈景一译.古代法[M].商务出版社,1995.96.
[4]李约瑟文集[M].辽宁科学技术出版社,1986.297.
 
转自360个人图书馆
http://www.360doc.com/content/12/0509/21/8382150_209834439.shtml
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