上诉人王彦荣与被上诉人杨文仲建设工程合同纠纷二审民事判决书

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发布时间: 2017/3/23日【字体：大中小】

作者：甘肃省白银市中级人民法院

关键词：建设工程合同李庄清真寺

上诉人王彦荣与被上诉人杨文仲建设工程合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）:王彦荣，男，生于1956年11月14日，回族，住甘肃省靖远县。

委托诉讼代理人:周敏，甘肃文谭律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）:靖远县河靖坪李庄清真寺。

法定代表人:王彦福。

现负责人:马明仁，男，生于1957年12月24日，回族，住甘肃省靖远县。

被上诉人（原审原告）:杨文仲，男，生于1973年3月3日，汉族，住甘肃省靖远县。

上诉人王彦荣与被上诉人杨文仲建设工程合同纠纷一案，靖远县人民法院于2013年9月23日作出（2013）靖民二初字第17号民事判决。

宣判后，杨文仲不服提起上诉。

本院经审理作出（2014）白中民一终字第41号民事裁定书裁定将本案发回重审。

靖远县人民法院受理后，在审理中依杨文仲的申请依法通知了靖远县河靖坪李庄清真寺作为第三人参加了诉讼（以下简称李庄清真寺），另行组成合议庭审理了本案，并作出（2014）靖审监民初字第9号民事判决。

宣判后，王彦荣、李庄清真寺不服向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

上诉人王彦荣及其委托诉讼代理人周敏、上诉人李庄清真寺的现负责人马明仁、被上诉人杨文仲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

王彦荣、李庄清真寺上诉请求:请求撤销原判，依法改判驳回杨文仲的原审诉讼请求。

事实和理由:一、2013年10月2日，王彦荣与杨文仲就本案纠纷达成和解协议，王彦荣再给付杨文仲1万元，双方纠纷一次性解决，据此杨文仲亲笔书写证明1份。

和解过程中并不存在胁迫等情形，原审判决认定该和解证明显失公平，认定不当。

二、原审审理过程中，李庄清真寺明确说明其与王彦荣的委托代理关系，并明确表示王彦荣是代李庄清真寺签订的合同。

李庄清真寺具有独立的法人资格，法定代表人为王彦福，应对其行为承担责任，原审判决王彦荣承担付款责任不当。

三、原审法院委托甘肃浩元工程造价咨询有限公司作出的甘浩元鉴字（2015）001号鉴定书，鉴定结果为:李庄清真寺建筑主体工程人工费和机械费按合同约定价为480000元整，附属工程人工费和机械费为199925.28元，该工程人工费和机械费总造价为679925.28元。

上述鉴定结果是李庄清真寺已完工交付使用的价格。

杨文仲认可其在未完成全部工程的情况下撤出施工场地，且王彦荣提交的未完工的光碟等证据亦能够证明杨文仲未完工撤场的事实，原审判决按照上述总造价认定杨文仲的工程款不当。

杨文仲辩称，2013年10月2日，杨文仲书写的证明显失公平，王彦荣应该按照原审法院委托甘肃浩元工程造价咨询有限公司作出的甘浩元鉴字（2015）001号鉴定书的鉴定结果，向杨文仲支付剩余的工程款。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求予以维持。

杨文仲向一审法院起诉请求:1.王彦荣再支付杨文仲工程款155925元；2.由王彦荣承担本案的诉讼费及鉴定费。

一审法院重审认定事实，2012年3月25日，杨文仲、王彦荣双方签订了《靖远县河靖坪李庄清真寺建筑承包合同书》，合同约定杨文仲作为承包人（乙方），王彦荣作为发包人（甲方），由杨文仲为王彦荣承建李庄清真寺。

合同书主要约定:工程采用包工不包料的方式进行发包，发包金额为480000元；工程由杨文仲负责承建，从地基开始建造以及到屋面的封顶，地面的铺设，电路的安装，管道的安装，必须按照设计图纸进行建造；杨文仲负责施工现场所需材料、设备、机具的搬用，钢筋必须按照设计要求进行加工；王彦荣负责给杨文仲提供建筑所需的一切材料，杨文仲负责保管使用；付款方式为:开工付50000元，正负零付70000元，封顶付100000元，望月楼完工付100000元，粉刷完付80000元，扫地出门付80000元；并约定如果违约，必须承担全部法律责任，并付违约金480000元。

合同签订后，杨文仲建设完成了清真寺主体工程及锅炉房、办公室、围墙等部分附属工程。

第三人及王彦荣以借条、收条、证明等形式多次付给杨文仲工程款。

但杨文仲于2012年10月底中途退出，对其所施工的工程未全部完工。

2013年4月5日，王彦荣又与案外人魏尧强签订了《李家庄清真寺剩余工程承包合同书》，该合同书中约定的工程范围包括:望月楼地面、墙面、柱子、顶部处理、大殿后面建设凉亭、锅炉房、办公室、宿舍、浴室、煤房、厕所围墙收尾部分，魏尧强按双方约定完成了工程。

2013年1月15日，杨文仲以王彦荣变更了部分主体工程、增加了锅炉房、办公室、围墙等附属工程，并用甘肃三立工程建设有限公司为其作出的该工程总造价为1035855元建设工程结算书为依据，提起诉讼要求王彦荣再支付其工程款539855元。

王彦荣抗辩杨文仲完成的工程量均系合同约定内的工程量，且至今尚未整体完工，对部分变更工程已在约定的劳务费480000元之外追加支付了34000元，共计支付杨文仲514000元，已全部支付清楚。

原一审查明，杨文仲收到工程款总计为514000元。

原一审时，杨文仲提出对工程量进行鉴定，一审法院依法委托了兰州立正价格咨询有限责任公司进行鉴定。

在鉴定过程中，因杨文仲、王彦荣对是否有变更工程量、有无增加工程量均无补充协议约定及相应的追加确认签证，且在委托鉴定机构现场指认勘验时双方仍对变更及是否增加工程量争执不清，致鉴定机构无法作出相应的价格鉴定意见。

原一审以杨文仲举证不能而于2013年9月23日判决驳回了杨文仲的诉讼请求，杨文仲依法提起了上诉。

另外，杨文仲在收到原一审判决书后，与王彦荣达成了协议，并出具证明，该证明主要内容为:杨文仲输了官司后，王彦荣于2013年10月2日私自给了杨文仲10000元，杨文仲感激不尽，现杨文仲、王彦荣之间没有任何纠纷，杨文仲无怨无悔，并向李庄全体群众表示道歉。

在二审中，杨文仲不认可该证明系其所写。

该案被发回重审后，王彦荣申请对此份证明作笔迹和指纹鉴定，一审法院依法委托了甘肃中科司法物证技术鉴定中心对此证明进行司法鉴定，该鉴定中心于2014年9月1日分别作出了甘中科[2014]司鉴字第2041B、2041A指纹、笔迹同一性司法鉴定书，其中指纹司法鉴定书结论为该证明上的指纹不具备检验条件而无法鉴定，笔迹鉴定书结论为该证明系杨文仲书写。

为此，王彦荣支付鉴定费6000元。

重审第一次开庭中，杨文仲对上述两份鉴定结论不认可，仍不承认该证明系其所写，但认可收到了王彦荣给付的10000元。

之后杨文仲又到庭陈述该证明确为其所写，但多次强调是其被胁迫所写。

同时在重审第一次开庭中，杨文仲又申请追加李庄清真寺为第三人，并再次提出对工程量进行鉴定。

根据本案的实际情况及原、王彦荣双方争执的焦点，一审法院依法通知了李庄清真寺作为第三人参加诉讼，并委托甘肃浩元工程造价咨询有限公司对该工程进行鉴定。

该鉴定公司接受委托后，于2015年4月23日作出了甘浩元鉴字（2015）001号鉴定书，鉴定结果:清真寺建筑主体工程人工费和机械费按合同约定价为480000元整，附属工程人工费和机械费为199925.28元，该工程人工费和机械费总造价为679925.28元。

为此杨文仲支付鉴定费7400元。

另查明，靖远县河靖坪李庄清真寺系经靖远县民族宗教局核准登记的宗教活动场所，具备法人资格，登记的法定代表人为王彦福。

在一审法院依法追加该清真寺为第三人向王彦福送达有关材料时，王彦福不认可其是法定代表人。

经向宗教局核实，宗教局出具证明认为该机构的负责人为王彦忠。

经通知，王彦忠参加了对工程造价鉴定书的质询并发表意见。

在重审第二次开庭中，李庄清真寺众多的到庭人员认为该寺现没有负责人，并当庭推选了王学文作为第三人的诉讼代理人参加了诉讼。

一审法院重审认为，本案争执的焦点:其一、王彦荣有无主体资格，是否为本案适格王彦荣。

杨文仲认为其与王彦荣鉴定了建筑承包合同，王彦荣就应对其工程款未付清的债务承担责任。

而王彦荣认为李庄清真寺已经登记注册，其只是作为代理人与杨文仲签订了合同，不属于承担责任的利害关系人，不应成为王彦荣。

一审法院认为，一方面王彦荣在签订合同时，并没有以代理人的身份签订合同，而直接作为合同的相对一方与杨文仲商谈并签订了合同。

另一方面，王彦荣也没有提交其在签订合同时是受李庄清真寺委托的授权书，合同中也没有加注李庄清真寺的印章。

所以作为合同的一方相对人，王彦荣就应享受及承担合同的权利与义务。

因此杨文仲起诉王彦荣并不违背法律规定，对王彦荣的此辩称不予采纳。

其二、本案的总工程款应否按合同来确定。

杨文仲认为王彦荣未付清工程款，其实际施工中，变更增加了工程量超过了合同约定。

王彦荣认为按合同约定的工程款为480000元，其早已付清，并且还多余支付了工程款，杨文仲没有按合同约定完成施工，构成严重违约。

一审法院认为，杨文仲、王彦荣双方在书面合同中约定为按图纸施工，但该图纸只包含主体工程的图纸，而没有附属工程的图纸，且杨文仲在实际的施工中，不仅主体工程有增加，而且还实施了锅炉房、围墙等众多附属工程且在合同中没有约定，所以说明双方在实际的施工中根据情况对合同的约定作了补充增加，所以不能以杨文仲未完成全部工程就认定其违约，工程款也不能按合同约定的数额来计算。

其三、杨文仲应得到的工程款总额如何确定。

杨文仲在原一审中提交了甘肃三立工程建设有限公司出具的建筑工程结算书，证明杨文仲所施工的工程总造价为1035855元，但因该结算书系杨文仲单方委托行为，无王彦荣签证，因此对其效力不予确认。

杨文仲在二审和重审中提交了由工程技术员杨汶振制作的预算表，该表的封面上有杨文仲、王彦荣签名。

经询问杨汶振，其认可表为其制作，其虽不是工程师，但干了多年工程预算，并陈述制作过程为:在具体的施工中因为增加了工作量，王彦荣就让杨文仲先施工,等施工完了再具体结算。

2012年10月底，活都快干完了,杨文仲就让其制做了该表，该表名称为预算但实质为决算。

由于之后的剩余工程由魏尧强完成，经与魏尧强核对该预算表，魏尧强陈述表中所列的主体工程中的大殿中的多处瓷砖粘贴是其施工的，但表中的附属工程项目均不是其施工的,其完成的只是附属工程的收尾部分。

王彦荣对该预算表不认可,并辩称表上王彦荣签名系伪造。

结合上述证人证言和王彦荣提不出证据支持其抗辩的事实,对王彦荣的辩称不予采信,对该表的真实性予以认定。

该表应为杨文仲、王彦荣双方就完成的工程项目及价款所进行的决算。

但由于杨汶振不具有相应资质，而王彦荣又不认可，只能对表中的施工项目予以认定，对表中的施工项目价款则不能采纳。

经委托甘肃浩元工程造价咨询有限公司依据预算表中的施工项目鉴定，鉴定得知附属工程的人工费和机械费为199925.28元。

经对该鉴定书质证，王彦荣及第三人有异议，认为此不能作为定案依据，鉴定依据不科学，预算表系杨文仲单方伪造。

因王彦荣及第三人的辩称与所查明的事实不符，也未提出重新鉴定的申请，故对其辩称意见不予采纳。

对此工程造价鉴定结论认为客观真实，鉴定程序合法，对其效力予以确认。

据此得知杨文仲所完成的主体工程按合同约定为480000元，所完成的附属工程经鉴定为199925.28元，总工程款为679925.28元，杨文仲实际收到的工程款为524000元，未付工程款为155925.28元。

一审法院认为，杨文仲、王彦荣双方签订的《靖远县河靖坪李庄清真寺建筑承包合同书》，是双方当事人真实意思表示，不违背法律规定，系合法有效的民事行为，应受法律保护。

杨文仲已实际施工，并完成了主体工程及附属工程，理应得到相应的工程款。

虽然杨文仲、王彦荣双方约定的工程款为480000元，但王彦荣给付的工程款超过480000元，说明其也不是按合同的约定去给付，这也充分证明了在实际施工中工程量发生了变化，因此王彦荣应按杨文仲的实际施工量给付工程款，否则应承担相应的违约责任。

现查明未付的工程款为155925.28元，而杨文仲诉请为155925元，两者基本一致，为此王彦荣作为合同相对方应承担继续给付的义务。

在本案诉讼过程中，杨文仲曾出具证明给王彦荣，认为双方之间再无任何纠纷，但杨文仲辩称为其胁迫所写。

虽然杨文仲没有提交被胁迫的证据，但经审查，认为仅依此证明来终结杨文仲、王彦荣之间的诉讼，对杨文仲来说是显失公平的，杨文仲也以自己积极的诉讼行为表明要对该证明予以撤销，故对杨文仲的诉讼请求予以支持。

但因杨文仲起先不承认该证明的行为而导致所产生的鉴定费用6000元则应由杨文仲自行承担。

另外整个工程造价的鉴定费用7400元，因工程款未付清的主要责任在于王彦荣，所以此部分鉴定费应由王彦荣承担。

两项鉴定费折抵后，王彦荣再应支付杨文仲鉴定费1400元。

杨文仲所施工的工程为清真寺建筑，该建筑属于第三人李庄清真寺所有，而第三人作为一个登记在册的宗教团体，有其独立的法人资格，理应承担连带责任支付杨文仲的工程款。

综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款、第六十条一款、第一百零七条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条一款，判决:王彦荣王彦荣给付杨文仲杨文仲工程款155925元，鉴定费1400元。

合计157325元。

由第三人李庄清真寺对上述给付项目承担连带给付义务。

案件受理费3419元，由王彦荣王彦荣、第三人靖远县河靖坪李庄清真寺共同负担。

二审中双方当事人均未提交新证据。

二审查明的基本事实与原审查明的一致。

本院认为，本案的争议焦点为:1.王彦荣应否承担责任向杨文仲付款？2.杨文仲主张的剩余工程款应如何确定？3.2013年10月2日，杨文仲书写的证明的效力应如何认定？

关于王彦荣应否承担责任向杨文仲付款的问题。

本案系建设工程合同纠纷，根据合同的相对性原则，合同的当事人系王彦荣与杨文仲，但本案讼争工程李庄清真寺的所有人和受益人、履行支付工程款的义务主体、提供工程原材料的主体均系李庄清真寺。

李庄清真寺系经靖远县民族宗教局核准登记的宗教活动场所，具备法人资格。

在庭审过程中，李庄清真寺认可王彦荣系代表其与杨文仲于2012年3月25日签订的《建筑承包合同书》。

另，签订上述合同时，合同明确李庄清真寺主要用途是李庄回民作宗教仪式的场所，王彦荣个人作为李庄清真寺的发包人，不合常理。

故原审判决王彦荣承担责任向杨文仲付款不当。

二、关于杨文仲主张的剩余工程款应如何确定的问题。

首先，杨文仲认为上诉人未付清工程款，其实际施工中，变更增加了工程量超过了合同约定。

上诉人认为按合同约定的工程款为48万元，其早已付清，并且还多余支付了工程款，杨文仲没有按合同约定完成施工，构成严重违约。

经审查，本院认为，双方在书面合同中约定为按图纸施工，但该图纸只包含主体工程的图纸，而没有附属工程的图纸，且杨文仲在实际施工中，不仅主体工程有增加，而且还实施了锅炉房、围墙等附属工程在合同中没有约定，所以说明双方在实际的施工中根据情况对合同的约定作了补充增加，所以不能以杨文仲未完成全部工程就认定其违约，工程总价款也不能按合同约定的数额来计算。

其次，杨文仲在原二审和重审中提交的由其工程技术员杨汶振制作的预算表，该表的封面上有杨文仲、王彦荣的签名。

杨汶振认可该表由其制作，其虽不是工程师，但干了多年工程预算，并陈述制作过程为:在具体的施工中因为增加了工作量，王彦荣就让杨文仲先施工,等施工完了再具体结算。

2012年10月底，活都快干完了,杨文仲就让其制做了该表，该表名称为预算但实质为决算。

王彦荣主张之后的剩余工程由魏尧强完成，经与魏尧强核对该预算表，魏尧强陈述表中所列的主体工程中的大殿中的多处瓷砖粘贴是其施工的，但表中的附属工程项目均不是其施工的,其完成的只是附属工程的收尾部分。

王彦荣对该预算表不认可,并辩称表上其签名系伪造。

结合上述证人证言和王彦荣提不出证据支持其抗辩的事实,对王彦荣的辩称不予采信,对该表的真实性予以认定。

该表应为杨文仲、王彦荣双方就完成的工程项目及价款所进行的决算。

但由于杨汶振不具有相应资质，而王彦荣又不认可，只能对表中的施工项目予以认定，对表中的施工项目价款则不能采纳。

经原审法院委托甘肃浩元工程造价咨询有限公司依据预算表中的施工项目鉴定，鉴定得知附属工程的人工费和机械费为199925.28元。

甘肃浩元工程造价咨询有限公司作为有鉴定资质的鉴定机构，在鉴定过程中程序合法，对送审材料进行分析说明后作出的鉴定意见，可以作为本案的认定依据。

上诉人并未提供足以反驳的相反证据予以推翻该部分鉴定意见，亦未申请重新鉴定，故甘肃浩元工程造价咨询有限公司作出的关于杨文仲所完成的附属工程的人工费和机械费为199925.28元的鉴定意见，能够作为本案工程价款的认定依据。

三、关于2013年10月2日，杨文仲书写的证明的效力应如何认定的问题。