以寺庙为分析对象
【摘要】 《民法总则》虽已规定宗教活动场所法人地位，但财产权利归属仍有待界定，尤其需要厘清宗教活动场所法人与国家、宗教团体、捐助人、僧尼个人之间的财产关系。根据出资不取得产权规则，不论是商业投资、信徒捐赠，还是政府投资兴建，财产所有权均发生移转，归属于宗教活动场所法人所有。宗教活动场所中的文物，除《文物保护法》规定的国有文物所有权明确归属于国家，其他一般文物的所有权应归属于宗教活动场所法人。“出家”行为不会导致僧尼民事权利能力受限，僧尼财产权受法律平等保护。区分寺庙财产和僧尼财产宜以行为人意思为标准。未来宜于民法典物权编中概括规定宗教活动场所法人的财产权，并于单行立法详细规定其财产范围、权属规则。
实践中寺庙被商业投资、被“承包”，甚至地方政府投资建设寺庙{1}，方丈与寺庙财产混同以致遗产纠纷[1]等乱象频发，亟待明晰财产权属。《民法总则》虽已规定宗教活动场所主体地位，但对于财产权利归属仍未予明确。在我国现行立法层面上，仅有《文物保护法》[2]和2017年最新修订的《宗教事务条例》[3]等法律规范对宗教财产权利归属做了规定，但都过于简单或概括。故而我国目前仍然主要依靠新中国成立以来的数项政策，但诸政策文件对宗教财产权属并未始终坚持一致，采用措辞表达也前后不一。以寺庙财产为例，有“社会所公有”[4]、“社会所有”[5]、“属社会公有(即国家所有)”[6]、“归宗教团体市佛教协会与市道教协会所有”[7]等不同表述。所以在民法典背景下，宗教活动场所法人的财产权属界定仍具有重要研究价值，尤其是需要厘清宗教活动场所法人与国家、宗教团体、捐助人、僧尼个人之间的财产关系。
盖因寺庙财产纠纷在实践中具有多发性、多样性，因而具有代表性，且不同宗教的宗教活动场所财产模式有所差异，故而笔者以汉传佛教寺庙财产为分析对象，在《民法总则》规定宗教活动场所法人的背景下探讨寺庙财产的权属。
一、以寺庙所有为原则
《民法总则》和《宗教事务条例》关于宗教活动场所法人的规定为庙产权属界定提供了主体上的依据，为庙产归寺庙所有提供了实现可能{2}。笔者认为在界定庙产权属时，应以寺庙这一宗教活动场所法人所有为原则，财产范围主要包括土地、房屋、礼拜设施等不动产以及相关动产和其他权利{3}。
(一)比较法经验与学理基础
在西方国家，基于其政教历史演变和法律体系形成过程，教会以法人身份享有财产权多为各国立法所承认，只不过在具体实现制度上有所差异。例如德国民法将教会作为公法人予以规定，《瑞士民法典》第87条将教会作为财团予以规定，保护其财产权。《意大利民法典》831条明确规定宗教团体的财产除非有特别规定，否则均受民法典的调整。《俄罗斯民法典》117条则将宗教团体作为非营利性的组织，规定其民事权利义务，明确宗教团体与成员的独立性。美国作为判例法国家，没有制定统一的民法典，其基于宪法所明确的政教分离原则，也没有制定专门的宗教团体法，而是在其专门立法——1987年《非营利法人示范法》中对宗教团体法人进行规定，将其作为一种非营利法人，规定相应的法律权利义务。日本独辟蹊径，创设宗教法人之新类型，制定了专门法律《宗教法人法》调整宗教团体，该法第1条便开宗明义地指出，之所以赋予宗教团体民事主体资格，就是为了使其能够在法律上享有相应的礼拜设施和其他财产[8]。寺庙作为拥有礼拜设施的团体，其主要拥有两大类财产：境内建筑物与境内地。前者主要为寺庙开展宗教活动所需的建筑物等，例如寺庙殿堂、修行场所、僧人宿舍等。后者则是寺庙开展宗教活动所需的土地，例如建筑物所占用的土地等。
在我国古代，寺庙普遍拥有一定财产，且成为传统社会地主经济的重要一部分。当时虽无所有权的概念，但寺庙财产乃为立法和社会所承认。民国初年西法东渐，民国政府采用欧陆民法概念在多个法令中明确寺庙为所有权人，例如1915年《大总统申令》和1929年《监督寺庙条例》。民国时期相关法律解释和判例更是多支持寺庙的所有权人地位。例如民国初期，各地没收庙产充实公共财产，浙江杭县为明晰私人捐献与庙产，指出“私人捐助应一律认为寺庙财产”，不许私人收回，盖因“各寺财产原始皆系私人捐助”[9]。1936年内政部在回复山东省政府关于庙产所有权疑义时指出：“已登记的寺庙财产，如果未注明属僧道私有，或私人不能出具私有证据的，财产应该认为寺庙所有；寺庙所买之财产，即使在契约上登记僧道的法名或俗名，仍归寺庙所有；僧道财产来源不明者，应视为寺庙财产。”[10]
庙产归法人所有为我国民法学界多位学者所认同。针对目前政策文件关于宗教财产权属问题的规定，有学者指出，各政策文件和实务工作部门将宗教财产的来源作为界定权属的标准，佛教寺庙来自于群众捐献，则确定为社会所有，个人出资的庙则界定为私庙，属个人所有，这种标准是不合理的，违背民法赠与或遗赠行为的法理，故应放弃以财产来源确定所有权的观念，明确宗教财产为财团法人的寺院宫观所有{4}。梁慧星教授负责的中国物权法研究课题组编纂的《中国物权法草案建议稿》第64条规定：“宗教财产，属于宗教法人所有。”{5}王利明教授主持的民法典学者建议稿在物权编第789条规定：“宗教财产属于宗教团体、寺庙等宗教组织所有。”{6}我国《民法总则》既已规定宗教活动场所法人，明确了寺庙的民事主体地位，为解决财产归属问题打通路径{7}。
(二)具体规则
1.区分寺庙所有与宗教团体所有
寺庙之宗教活动场所法人所有，不同于宗教团体所有。我国《民法通则》77条规定宗教团体作为一种社会团体，其财产受法律保护{8}。在我国现行法律之中，宗教团体与宗教活动场所乃两种不同类型的存在。宗教团体乃根据我国《民法通则》和《社会团体登记管理条例》所设立的组织，在传统民法中属于社团法人，例如佛教协会，其包括全国和地方不同地域不同层次的协会。寺庙这类宗教活动场所则是根据《宗教事务条例》和《宗教活动场所设立审批和登记办法》设立，其在性质上宜界定为财团法人和非营利法人。两种类型的组织在设立方式、人员构成、章程、管理运行等方面均存在巨大差异。寺庙虽然与佛教协会存在宗教事务上的联系，但是人员构成、经费使用等均独立存在{9}。所以不能将寺庙所有等同于宗教团体所有。
2.遵循出资不取得产权规则
宗教活动场所法人所有意味着出资不取得产权规则。所谓对寺庙的出资主要分为以下四种情况。第一，信众向寺庙的捐献。第二，政府向部分寺庙的拨款，尤其是部分地方实行“文化搭台，经济唱戏”的举措，通过政府资金建设庙宇，例如海南三亚南山寺及海上观音像，耗资八亿元，主要由地方财政支出，最终相关产权亦移交政府，由三亚市国资委接管。第三，商业投资兴建寺庙。随着旅游业和“宗教热”的发展，商业资本也大规模渗入寺院建设与运营之中，或由商业资本建设寺庙，然后“聘请”僧尼住持，或由商业资本“入股”，利用寺庙开展商业活动并获取“分红”，或“租赁承包”形式多种多样[11]。第四，上述三种情形混合存在的情形。宗教活动场所法人属捐助法人和非营利法人，依照民法捐助行为和赠与合同的原理，捐赠财产的所有权与原权利人发生隔断，完全移转给具有主体地位的寺庙。有学者指出，出资不取得产权规则对于维持宗教活动场所的存续和发展，实现其非营利性用途具有极为重要的作用{10}。
对实践中的不同情形，笔者作几点特别说明。
第一，捐赠人完成捐赠后丧失所有权，但可行使对财产使用处分的监督权。在我国古代传统社会中，施主对寺院的财产并未完全切断产权上的关联，施主享有极大的权利，甚至可以干预寺院事务[12]。但时光轴转至民初，欧陆民法传入我国，捐助或赠与合同与我国传统民事习惯存在较大差异，以至于在司法判例中徘徊于二者之间。大理院四年上字第2039号判决例指出，“公立寺庙之财产经施主以一定目的捐助之后，其所有权即不属于原施主，而属于寺庙。若以施主所捐财产供其他目的之用，固应得施主之同意”{11}。六年上字第98号判决例指出，“凡公庙(与《管理寺庙条例》第1条第一项相当者)，住持不能反乎原施主所定目的，自由处分。在原施主，自应有监督之权。至私家独立所建设之私庙，确与《管理寺庙条例》第一条第二项相当者，其处分庙产，原建主得自由为之。”{11}八年上字第775号判决例指出，“寺庙财产由施主捐助者，虽为宗教公产，然当此行政监督设备未能完善之时，为保护公益起见，自应予施主以监督之权。故本院历来判例均认施主对于寺庙及其财产，于相当范围以内，可以监督。”九年上字第173号判决例指出，“寺庙财产，除可以证明系一家或一姓建立之私庙外，凡由施主捐助建设之庙产，不属于原施主，亦不属于该庙之住持，而专属于寺庙。原施主固不能仍主张为个人所有，在住持，亦不能以久归僧人管理，遂认为僧人之私产。”{11}可见，民初大理院一方面力图依据新法进行裁判，按照民法制度，承认寺庙作为主体享有财产所有权；另一方面则对传统民事习惯中的施主权利予以认可并进行平衡。虽然在民法制度中难以论证出施主的财产权，但是大理院依然承认了施主的监督权，体现了对传统习惯的尊重。笔者认为，界定庙产权属应尊重民间传统，既要依据民事法律制度确立宗教活动场所的法人所有权，同时宜认可捐赠人的监督权。理由有二，一是出于对中国传统民间习惯的尊重，二是有利于保证目前寺院财产的合理使用，增加监督机制，可在一定程度上防止庙产被滥用。但需要强调的是，捐赠人已完全丧失所捐赠财产的所有权，监督权仅限于财产的使用处分，不得干涉寺院的宗教事务，扰乱社会秩序。
第二，对于所谓私庙，法律上并无明确界定，多认为系“由私人建立并管理”的寺庙[13]。笔者认为，私庙不属于宗教活动场所，不属于本文所探讨的研究对象范畴。作为宗教活动场所的寺庙，须经宗教事务部门审批，是由教职人员住持，开展宗教活动的场所。而私庙具有内部性，多仅供私人崇拜所用，既不具公开性，也未经宗教事务部门审批取得宗教活动场所登记证。民国时期的多部法令便将私庙排除在寺庙法律调整之外，例如1921年《修正管理寺庙条例》和1929年《监督寺庙条例》。由此而论，私庙无法取得我国《民法总则》中规定的宗教活动场所法人资格，不具有主体地位，系私人财产。同时，我国出台多部政策文件，严令禁止乱建寺观，例如《国务院宗教事务局关于制止乱建佛道教寺观的通知》指出，“任何单位和个人不得擅自乱建佛道教寺观”。在实践中，私建庙宇佛像并不鲜见，不仅无法取得法人资格，而且会受到相关公法上的评价与调整。
第三，不得借教敛财，对寺庙的“商业投入”不得取得产权。我国近年来频发的宗教财产乱象与商业介入密切相关，寺庙的商业化运营或商业投入寺院管理，对宗教活动场所的非营利性和宗教性具有极大的侵蚀性，伤害民众的信仰情感，不利于我国宗教事业的健康发展。故而有文件强令指出，“宗教搭台、经济唱戏”不合理，不得批准以附加修建庙宇和佛像为条件的引资开发项目[14]。“严禁党政部门参与或纵容、支持企业和个人投资经营或承包经营寺观，不得以任何方式将寺观搞‘股份制’、‘中外合资’、‘租赁承包’、‘分红提成’等。”[15]所以各种商业投入亦应按照出资不取得产权规则进行处理，企业或个人不得以出资为由而对庙产主张所有权、股权等权利。
对于政府以财政建设寺庙，亦须遵照出资不取得产权规则，由寺庙之宗教活动场所法人享有财产所有权。此点在下文详述。
二、寺庙所有与国家所有
庙产涉及国家所有主要存在以下三种情形：其一，由政府财政建设、购置的寺院动产、不动产；其二，文物；其三，全国重点寺院。
对于宗教财产和国家所有，二者似乎在政教分离原则下很难发生关联，但是基于我国社会主义公有制和历史与现实实践因素，部分庙产与国家所有产生紧密的联系。在宗教财产与国家相遇时，存在政教分离的问题。“构成国家与宗教相互关系的核心原理是宗教自由与政教分离原则”{12}美国宪法第一修正案确立了政教分离的宪法依据，美国最高法院在“埃弗森诉教育委员会案”的判决书中指出“不论是州政府还是联邦政府，都不得将一种宗教确立为州教或国教；不得通过援助一种宗教或所有宗教或偏袒某一宗教而歧视另一宗教的法律……树立起一道‘教会与国家分离的墙’”{13}。在其后的案件中最高法院要求法律符合三条检验标准：(1)法律必须具有世俗的立法目的；(2)法律主要的或首要的影响必须是既不促进也不限制宗教；(3)法律不得助长“政府过分卷入宗教”。政教分离原则要求国家不得动用世俗的国家资源支持某一宗教，包括利用经济资源，以法律平等对待每一个宗教，任何宗教团体都应平等遵守法律，不得享有超越的地位{14}。这也就意味着国家和政府不得动用财政或其他方式支持某一宗教，不得介入到宗教活动场所的建设与运行之中。这也就要求国家和庙产应保持一定的距离，树起“分离的墙”。在这一原则下审视庙产涉及国家所有的三种情形：
(一)政府出资
第一种情形已在上文阐述，笔者认为不宜将其界定为国家所有，仍应将财产所有权归属于寺庙。此种动用地方财政投资建设寺庙的行为，显然与政教分离原则相背离。有宪法学者针对该现象认为，由国家机关直接参与、操办宗教建设工程，违背宪法精神，于法无据{15}。我国多个政策文件强调，“严禁党政部门参与或纵容、支持企业和个人投资经营或承包经营寺观”[16]，“任何单位和个人不得擅自乱建佛道教寺观”[17]。政府亦应严格遵守文件要求，不介入、不参与寺庙的建造和经营。若国家取得寺庙财产则意味着国有资产上兴办宗教，违背了“政教分离”的中国宪法国策，会造一系列的不良影响。以致有学者指出，“除作为历史文化遗产的宗教建筑和财产属于国家所有外，其余尽归宗教团体集体所有，地方政府和企业不应享有宗教建筑物的所有权。”{1}所以，对于目前实践中政府投资兴建的寺庙或为寺庙购置建造的佛像等动产、不动产，只要寺庙被界定为宗教活动场所，那么便应根据出资不取得产权规则，所有权产生移转，归属于寺庙所有。无论国家财政投入多少，都只能作为一种捐助或赠与行为，不得继续为国家所有{16}。
(二)文物
寺庙中的文物应依照法律规定分别归属于国家所有和宗教活动场所法人所有。依照《保护世界文化和自然遗产公约》，“文物”是指从历史、艺术或科学角度看具有突出的普遍价值的建筑物、碑雕和碑画、具有考古性质成份或结构、铭文、窟洞以及联合体。佛教在我国发展数千年，因寺院较为远离政治社会，在历史更迭中很多寺院得以长久保存，使其积累、保存了较多的文物。我国《物权法》和《文物保护法》确立了文物归属于国家、集体、个人、法人等多元主体的模式，其中国家所有为原则，其他主体所有为补充。例如《物权法》51条和《文物保护法》5条主要规定了国家所有的文物，《文物保护法》6条和《文物保护法实施条例》38条认可集体、私人等主体对部分文物的所有权受法律保护。文物所有权在佛教寺庙范围中略有争议。1983年《国务院宗教事务局关于确定汉族地区佛道教全国重点寺观的报告》中明确指出：“名单所列寺观包括所属碑、塔、墓以及附属园林等(一般以‘文化大革命’前的范围为界限)，应在当地政府宗教事务部门领导下，由佛道教组织和僧道管理、使用，其产权属社会公有(即国家所有)。”从而将所有权界定为“社会公有(即国家所有)”的含糊表述。有佛教界人士指出，虽然许多名寺古刹被列为文物保护单位，但并没有改变寺庙作为宗教活动场所的基本职能，不能因寺庙成为文物保护单位而使得相关部门取得寺庙的管理使用权乃至所有权{17}。之后的中发[1985]59号文件未提相关的权属界定，但提到“凡属寺观和僧道人员所有的重要文物”应当进行登记造册并进行管理保护等。这似乎是对寺庙享有部分文物所有权的一种描述和肯定。
对此，笔者认为，除《文物保护法》规定的国有文物所有权明确归属于国家，佛教寺庙中其他一般宗教文物的所有权归属于寺庙之宗教活动场所法人，除此之外的任何机关、组织与个人不取得一般宗教文物所有权{18}。我国《文物保护法》作明确规定的属国家所有的文物具有重大文物价值，我国很多古刹名寺中的古建筑、法物器具等极为宝贵，界定为国家所有有助于清晰产权，加强保护措施，防止文物的侵占和流失，在我国文物保护工作中具有重要现实意义。除此之外的文物则宜界定为宗教活动场所法人所有。例如有学者指出，根据《文物保护法》，文物也可以归属于集体或个人等，所以对于尚在进行宗教活动的财产，虽属文物，也不必一定要交由国家所有{9}。
此种界定的原因有三：第一，寺庙对于一般的宗教文物享有历史上的所有权，长期以来为寺庙所使用管理。即便认定为文物，未经征收等程序，也难以在民法层面上将所有权从寺庙直接转归国家。《文物保护法》规定明确属于国家的文物是基于重要文物的公共利益保护，一般文物尚达不到此种公法保护程度，不宜直接归国家所有。文物保护部门虽然对一般宗教文物进行修缮保护工作，但也不能因此而导致所有权的移转。其保护工作是公法行为，是在履行工作职责，维护文物涉及的公共利益，并不引发私法层面的所有权变动。第二，由寺庙享有一般宗教文物的所有权，有助于文物的管理和保护。一方面，寺庙的宗教活动开展需要借助于属于一般文物的法物器具、建筑物等，这类具有特殊意义的文物有利于寺庙宣传、发展，吸引游客香客。此种实践因素能够大大降低寺庙损坏、贩卖宗教文物的可能，加之佛教教义金钱观和宗教信仰的影响，尚可以激发信众和僧尼对宗教文物的敬畏与保护。明确寺庙的所有权则能够在产权制度层面激励寺庙维护这类文物，从而在客观上实现文物保护。另一方面，目前我国现行法律不仅限制文物的流通，而且限制宗教财产的处分。将一般宗教文物所有权归于寺庙，有助于在法权层面设置双重限制，从而在一定程度上避免文物的流失。第三，一般宗教文物与宗教活动紧密结合能够实现更大的价值。该类宗教文物往往仍在宗教活动中被实际使用，确立寺庙的所有权人地位，既与信众的宗教信仰情结相符，契合信众的内心期待，而且利于寺庙通过宗教文物开展信仰活动，实现信众的精神寄托。这种权属设计也在一定程度上符合“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，在国家与宗教之间隔开一道墙，符合我国的宗教政策和政教分离原则。
(三)全国重点寺院
“全国重点寺院”的权属界定应遵循前述的界定规则。1983年《国务院宗教事务局关于确定汉族地区佛道教全国重点寺观的报告》将所列寺观的产权表述为“属社会公有(即国家所有)”。笔者认为不宜采取一刀切的方式通过行政手段划定“全国重点寺观”并径行规定所有权为“社会公有(即国家所有)”。若这些寺院中动产、不动产属于《文物保护法》中国家所有的文物，那么则归国家所有；若不属于，则宜界定为寺庙之宗教活动场所法人所有。
此外，需要进一步阐述的是，在我国实践中，景区部门、园林部门、房产部门等机关部门长期占用庙产，甚至利用寺庙营利的情况多有发生，典型者如少林寺与嵩山风景名胜区管理委员会门票纠纷案。通过上文对寺庙所有权和国家所有权的梳理，可以得知，除非法律明确规定归属国家所有，其他庙产原则上均应归属于寺庙所有，此种财产权受法律保护，任何组织和个人不得侵占，更不能利用寺庙等宗教活动场所进行营利。
三、寺庙所有与僧尼私有
厘清寺庙财产和僧尼私产，不仅有利于防止庙产被僧尼侵吞，保护庙产，而且有助于保护僧尼个人私产。司法实践中有关庙产纠纷的案件，多涉及寺庙财产和僧尼私产的界定，例如玉溪灵照寺住持遗产纠纷案[18]、钟某某等与株洲市龙门寺财产所有权纠纷案[19]等。围绕这一问题而存在的法律困惑主要包括僧尼能否享有私有财产，僧尼的出家身份在民法上是否意味着权利能力的变更，僧尼的私产和寺庙财产如何区分等问题。
(一)僧尼的权利能力不因出家而受限
僧尼能否享有私有财产之所以存在疑问，是因为僧尼身份的圣俗合一性，一方面是世俗法上的自然人，同时又因履行出家之宗教程序而在信仰意义上脱离凡世。宗教戒律的存在导致僧尼在世俗民法上的权利能力与相关权利产生疑问。
1.限制僧尼财产权的理由不充分
徐国栋教授认为僧尼的权利能力和财产权受有限制。其指出，市民法自古至今均为身份法，“出家”则是自然人脱离世俗社会而转为宗教的神职人员，发生身份上的转变，在民事法上“法定死亡”，脱离世俗市民社会的规则，转为遵循“灵修社会”的规则，导致其民事权利能力受限，丧失婚姻能力、继承能力、重要财产所有权能力等{19}。例如1855年的《智利民法典》第95条规定，根据法律，在为天主教会承认的修道院中庄严当众发愿的人，由于民事死亡，同样终结财产权方面的人格。
笔者认为此种观点值得商榷。依照实证法规范和法理，僧尼享有民法上的权利能力，依法享有财产权。
徐国栋教授的主要论据有三：其一，佛教戒律要求“不蓄金银财宝”、不持“重物”；其二，部分国外立法如《阿根廷商法典》禁止出家人经商，从事营利行为有违戒律；其三，僧尼出家意味着世俗亲属关系的消灭，“具有放弃继承权的意义”{19}。三个论据均值探讨。
关于第一个论据，佛教经律繁多，对于僧尼蓄财的阐述也较为混乱多样，但整体上呈现由禁止蓄私财到允许蓄私财的转变。佛教虽为出世哲学，倡导超凡脱俗，尤其是通过出家修行摆脱世俗红尘，但是，私有财产权的社会规则决定了僧尼不可能摆脱财产之社会关系，其生存和发展均依赖于世俗物质资财。这也就导致佛教经律逐渐允许蓄有私财。例如《中阿含》说，僧尼得不得蓄有田园、奴脾等私财，应以对增长善法有利无利来定。《行事钞》说：“《中阿含》云，我说一切衣服、饮食、床榻、园林、人民，得蓄不得蓄者，皆不定。若蓄便增长善法，我说得蓄，反此不得蓄。”{20}也正是因为佛教经律允许僧尼蓄有私财，才导致亡僧遗产处理难题。不仅是古代还是现代，中国还是印度，官府、家属与寺庙争夺遗产均不乏其例。故而该论据说服力不足。
第二个论据亦不严谨充分。虽然《阿根廷商法典》对出家人经商等行为予以限制，但其他国外立法对出家人民事行为鲜有限制。例如1810年的《奥地利民法典》第39条规定，宗教的差异不影响私权利，但为某些目的法律有特别规定的除外。1871年的《阿根廷民法典》则反对“民事死亡”，其第103条明确规定，在任何情形下均不因刑罚或皈依宗教团体而产生民事死亡。以各国立法例中的特殊否定一般，不能成为否定僧尼民事权利能力的充足论据。
第三个论据与我国佛教实践的社会实践不符。佛教自传入汉土便经历了大规模深层度的汉化，已深深嵌入我国传统社会之中。就徐国栋教授的第三个论据所涉及的亲属继承领域，笔者在此做两点例驳。
其一，中国传统家族宗法制已深刻影响汉传佛教，“出家”并不必然意味着“离家”，更不意味着世俗亲属关系的断绝。如大清律令中有关于“僧道拜父母”的规定：“凡僧、尼、道士、女冠，并令拜父母，祭祀祖先。(本宗亲属在内。)丧服等第(谓斩、衰、期、功、缌麻之类)，皆与常人同。违者，杖一百，还俗。”而据敦煌文献记载，早在八至十世纪，敦煌地区的僧尼便已深刻世俗化和汉化，与传统家族宗法制度紧密镶嵌。例如僧尼为父母祖先写经祈福，敦煌修窟功德记等常有“宗妣考妣，福见阴魂”{21}等。甚至在归义军政权灭亡前的较长时期中，敦煌地区僧尼“出家不离家”，居住于家中“出家”修行，成为一大特色。有学者对此指出，僧尼住家修行是佛教中国化和本土化的结果，体现了佛教与中国传统文化的交融{22}。蔡鸿生先生曾论述道：“汉化的尼寺，没有照搬那些不符合中国国情的戒律，如不准尼姑‘自手纺织’，不准尼姑‘学世俗技术以自活命’等等”{23}。
其二，出家并意味着僧尼放弃世俗财产继承权，僧尼参加世俗家庭财产分配与继承不乏其例。如敦煌文献P.3730《寅年正月尼惠性牒》记载僧尼惠性参与到亡甥贺阇梨的遗产分割之中{24}。又如S.2199《咸通六年(865年)沙州尼灵惠唯(遗)书》记载，僧尼灵惠立遗嘱，其世俗亲属，包括外甥僧尼灵皈均对遗嘱签字{25}。
2.出家的法律意义——接受民间法调整而非限制权利能力
出家并不影响僧尼的民事权利能力，僧尼在财产权、婚姻、继承等方面的限制不需要通过民事权利能力之路径来进行解释。
第一，出家为佛教修行方式的一种，在民法上不会引发权利义务关系的变动。出家与在家为两种修行方式，前者需要持沙弥戒或比丘戒，一般须在寺院共住，与后者相比，戒律较为严格，须遵循共住规约和寺院管理，但要相对清净，远离世俗，利于修行。信众可根据自己情况自主选择在家修行或出家修行，故而所谓出家这一行为并不会在世俗法上产生法律效果。
第二，影响僧尼部分民事行为的是团体自治与民间法。僧尼之所以在婚姻、财产权等方面受有限制，并非是世俗法律之规定，更非以保障私权为圭臬的民法的规定。此中必须遵循政教分离原则，世俗法不得以法律确认宗教经律，宗教仪轨戒律更不得进入、影响世俗法律。僧尼行为的限制是僧团内部的共住规约、宗教戒律等所规定，出家行为表明自然人认同并自愿遵守团体自治规则，接受除世俗法律之外的民间法对其行为予以规范。所谓民间法，是与国家法相对的法域，填补了国家法遗留的空隙，或自然生成，相沿成习，或人为创造，规则明确，例如宗族法、宗教法、行会法等{26}。马克斯·韦伯在谈到中国传统社会治理时曾指出，皇权不断试图扩张至城外，但“出了城墙之外，行政权威的有效性便大大地受到限制。”{17}佛教在东土数千年发展过程中，于经律仪轨中形成一整套治理规则，在特定范围内成为传统中国王法的补充。
寺庙作为民间团体，得在法律范围之内进行自治，僧尼出家便成为寺庙僧团的成员，自当受团体自治与民间法的调整。但即便违反，亦不引发世俗法律上的后果，仅产生团体自治与民间法上的后果，当然此种调整后果既不得悖于公序良俗，更不能违反法律{29}。民法的权利能力制度旨在维护平等自由之人格，乃人类社会数千年抗争的成果，断不可以径行否定或限制部分群体的权利能力。僧尼之部分权利受限乃团体自治与民间法调整的结果，无需通过权利能力路径予以解释。
(二)寺庙财产与僧尼私财的界分
僧尼出家前与还俗后均为普通自然人，财产权自无疑问。难点在于僧尼出家之后与寺庙财产如何进行界分。
1.关于界分标准的现有观点与评析
学界主要有两种观点：其一为寺庙概括所有，个人自出家后不能取得任何所有权。盖因出家即脱离世俗财产关系，加入寺庙之集体财产关系，生老死葬均由寺庙常住供养，故僧尼不得拥有自己的收入，而是均归寺庙并由僧团集体共有{19}。其二为根据财产的不同属性进行区分界定，例如可分为知识产权收入、法事收入、接受赠与、技能收入、工资收入等类型，前三者为寺庙所有，后两者为僧尼个人所有{30}。笔者认为两种观点均有偏颇，值得商榷。
第一种观点采寺庙概括所有的方式，简洁明了，容易判断，但也有不妥。一方面，与我国佛教实践不符，更与以财产权为基础的现代社会规则不符。若僧尼对日常物品(如衣物、食物、书籍等)不享有财产权甚为荒谬。从古至今，我国僧尼持有私财均为常态。该观点否定僧尼对财产权之取得不仅于法无据，而且悖于生活常识。另一方面，忽视了当前社会中僧尼财产来源的多样性。总体而言，僧尼的财产既有寺庙发放的单费，也有信徒居士的供养，也有外出做法事、讲座等收入，也存在凭借自己的技能如医术、书法、绘画、手工艺等获得收入，也有出版书籍、开设课程或参加活动的费用，还有投资理财的收益或孳息等。所以采取“一刀切”式的归属寺庙所有的模式过于简单粗暴。
第二种观点尊重了僧尼财产来源多样性的事实，但也存在一定的问题。一方面，其类型划分并非严谨周延，例如列出的数种类型未必能够囊括僧尼所有财产来源，如投资理财的收益或孳息；技能收入和知识产权收入往往存在交叉。另一方面，不同类型来源的财产的所有权界定尚值斟酌。例如将撰写佛教书籍的知识产权所得归于寺庙，认定为单位作品{30}，并非合理。因为寺庙与僧人不是雇佣关系，与单位作品中单位和个人的关系不同。将僧尼讲经诵经的报酬作为职务行为所得而归于寺庙也存在问题，因为寺庙与僧人不是雇佣关系，僧尼既无“职务”，自然无“职务行为”。而且在实践中，僧尼以个人的专业知识外出授课讲座既存在是以个人名义的行为，也存在是以寺庙名义委派的情形。另外，将僧尼接受赠与全部归属于寺庙也存在欠缺。实践中僧尼接受捐赠存在两种情形，一为信众居士对其的供养，意即明确专门指向该僧尼的赠与合同，该僧尼作为受赠人享有所有权；二为以僧尼作为寺庙的代表而为的捐献，捐赠人未明确以特定人为受赠人，此时一般归属于寺庙所有。
综上所述，两种模式均有缺陷，尚需寻求新的界分标准或识别路径。
2.以行为人意思为界分标准
清末民初西法东渐，庙产改用欧陆民法体系调整便生发庙产与私产界分的问题。国民政府司法院的司法解释规定，“僧道个人私有财产，系指以僧道私人身份所享有，或取得之财产”[20]。庙产主要包括以下情形或遵循以下规则：私人捐施于寺庙之财产，其所有权不属于原施主，亦不属于寺庙住持，而应属诸该寺庙；住持领名之庙产，不得辄指为住持私有{31}；由住持募化财产，属于庙产，非住持私产，来源不明财产应视为庙产{31}；历代住持经管购置之财产，苟无私有之反证时，均应为寺庙所有，僧道自不得自由支配；究竟属私有或寺庙所有，应依购买该产时之价款系僧道私有抑系寺庙所有为断，如年代悠远，财产来源不明时，应视为寺庙财产{32}。由此可见，民国时期相关机关对住持之私产的界定极为慎重，原则上认为财产归属于寺庙，以防止僧尼尤其是住持侵吞庙产。但民国司法解释和判例等并未给出明确界分庙产和僧尼私产的标准或原则。
笔者认为可供选择的界分标准有二：
其一为圣俗分离原则，即财产取得行为具有世俗性还是宗教性。若行为具有宗教性，如做法事、诵经、超度、开光等行为而获得的报酬，归于寺庙。若行为具有世俗性，例如收取孳息、知识产权收入、行医等技能收入等，与普通自然人的行为无异，报酬应归于僧尼个人所有。
此种界分标准将世俗行为与宗教行为区分，有利于维持宗教行为的纯洁性，降低僧尼私自开展宗教行为牟利的经济激励。但也存在一定的问题，如行为性质为宗教性还是世俗性往往难以清晰界定。宗教在世俗社会存在和发展，决定宗教团体和僧尼的很多行为游离于世俗与神圣之间。例如佛教的化缘募捐，于世俗社会观之为乞讨或募捐，乃世俗行为，于神圣世界观之则是教化因缘，乃宗教行为。又如信众与具体僧尼缔结的赠与合同，既是民法上典型的有明确对象的合同，同时也是基于捐赠人的宗教信仰而为。此外，在历史与当下的佛教实践中，僧尼以个人的宗教行为如做法事获得报酬供自己使用的情形均广泛存在，尤其是僧尼游方过程中，多以此种方式获得报酬维持生存发展。
其二为意思标准，即以财产取得中的行为人意思为标准。若获得财产的行为乃寺庙的团体意思，或捐赠人的捐赠对象指向寺庙，则财产归属于寺庙。若获得财产的行为基于僧尼个人意思，或捐赠人的捐赠对象指向具体僧尼，则财产归属于僧尼个人。
笔者认为意思标准更为可取。
第一，该标准符合民法意思自治的原则，契合民事法律行为的制度机理。意思自治在于保障人的自由，得依照自己的意思发生一定的法律效果{33}。在庙产界定中亦应按照此种基本制度，而不应跳脱于民法之外径行寻找宗教依据，更不能逾越宗教与法律的边界，混淆治理秩序。以捐赠场合为例，信众捐赠存在多种情形，在判定被捐财产究竟归属于寺庙抑或僧尼个人时应考量捐献人的意思。若捐献人与具体僧尼达成合意，以具体僧尼为受赠人，则形成典型的民事赠与合同，该财产所有权依据民法应归于僧尼成为私产。若捐献人与寺院达成合意，以寺庙为受赠人，亦形成典型的民事赠与合同，该财产为寺庙所有。因为寺庙为抽象的主体，须依托具体的僧尼表达意思，一般以住持为代表，故而捐献人对寺庙的赠与合同多通过住持进行。当然也存在信众向普通僧尼交付财产，由普通僧尼代为移交寺院的情形。
第二，该标准符合民法团体与自然人主体区分的制度设计。民法上的团体或为财产的集合，或为人之联合，寺庙既为《民法总则》新设的“宗教活动场所法人”，则为民法上的独立主体，与僧尼之自然人主体相区分，各自单独享有民法上的权利，承担民法上的义务。若由寺庙作出的行为所取得的财产则应归于寺庙，僧尼以自然人之民事行为取得的财产则归于僧尼个人。故而寺庙作为受赠人接受的赠与即为庙产，僧尼在典型民事赠与合同——供养——中取得的财产则为个人私产。僧尼在寺庙组织的化缘募捐行为中，即便是以个体的外观呈现，但实质是在履行团体的行为，在此过程中接受的赠与为庙产。僧尼在接受寺庙组织或委派参加法事、诵经、授课、讲座等行为，均为团体行为，所获得的报酬均归于寺庙。这一点既是团体自治和民间法所规定并为僧尼所接受，也符合主体区分的制度设计。若僧尼以自己单独名义所进行的法事、诵经、授课、讲座等行为所获得的报酬，则为自然人的行为，归于僧尼私有。
第三，该标准的具体设计应遵从一定的庙产界定立场，即坚持目的导向，遵循“制度目的—制度设计”的路径。之所以界分庙产与僧尼私产，主要目的有三：其一，防止僧尼侵吞庙产，避免庙产流失；其二，防止僧尼借助寺庙或宗教谋取私利或开展营利活动；其三，保护僧尼的合法财产权，避免私产被其他组织或个人侵夺。具体的权属界分应在符合这三项制度目的的前提下进行，尤须注意的是，若在客观层面难以判断意思内容之时如何界定庙产和僧尼私产。基于上述制度目的，可以作出如下具体规则：a.若寺庙与僧尼在财产界分上有约定从约定，无约定则依下列规则检讨。b.布施、捐款等，除明确意思表示指向具体僧尼为受赠人，其余均归属于寺庙。这一点为佛教寺庙习惯所承认，例如1993年10月21日中国佛教协会第六届代表会议通过《全国汉传佛教寺院管理办法》规定：“一切布施、捐款，除明确供养个人的以外，均归常住。”2006年2月25日中国佛教协会第七届理事会第三次会议修正的《全国汉传佛教寺院共住规约通则》规定：“私自化缘募捐或向香客游人索要钱物者，视情节轻重予以处理，不服者不共住。” c.其他收入，除明确为寺庙行为，则均归于僧尼个人。
四、立法建议与民法典物权编之回应
“宗教活动场所法人”已为《民法总则》所明确规定，其财产尚有待物权编予以进一步明确。这既是民法典物权编的体系任务，也是其历史使命和价值担当。理论阐述终须依赖立法的规定与保障才能成行，宗教活动场所财产问题复杂且多涉及民间法、团体自治规范，在权属界定上宜继续采取民法典—单行立法—宗教自治规范的三维规范体系。既可保持民法典的稳定性和权威性，也可通过单行立法与自治规范实现规范的灵活性。
梁慧星教授主持的民法典草案建议稿于物权编第282条规定：“宗教财产，属于宗教法人所有。”{34}王利明教授主持的民法典学者建议稿在物权编第789条明确了宗教财产归属于宗教组织，同时列举了宗教财产的内容。《民法典各分编(草案)》和《民法典物权编(草案二次审议稿)》则采取更为抽象的方式，在第65条规定包括宗教活动场所法人在内的捐助法人依法享有财产权，受法律保护。笔者认为，我国宗教组织类型多样，不同宗教组织、不同宗教的宗教活动场所法人所拥有的财产范围有所差异，若民法典将宗教财产予以详细规定，难免挂一漏万，又或画蛇添足，抑或削足适履，反而限制宗教活动场所法人的财产权。民法典乃民事基本法，须维持其稳定性、权威性、科学性，不宜详列宗教财产范围，也不宜径行规定宗教活动场所与僧尼私产的界分。未来宜于民法典物权编中概括规定宗教活动场所法人的财产权，并于单行立法详细规定宗教活动场所法人的财产范围，并赋予宗教活动场所法人于自治规范中的私法自治空间。
对此笔者提出条文建议，供正在编纂过程中的民法典物权编参考：增设一条，“第n条宗教活动场所法人的财产受本法调整，其他法律另有规定的除外。”
在未来修订《宗教事务条例》或制订单行立法时，可参考以下条文：
第n条宗教活动场所法人的财产受法律保护，任何组织或个人不得侵犯。
宗教活动场所法人对其财产在法律、法规规定的范围内，享有独立的支配权，不受他人的干涉。
第n +1条宗教活动场所法人财产包括：
(一)房产等礼拜设施；
(二)文物；
(三)信众的布施、捐献等；
(四)宗教活动场所法人所获取的收益；
(五)其他财产。
第n +2条宗教活动场所法人与成员可以约定财产的权属，无约定的依第二款和第三款处理。
布施、捐款等，除明确表示以成员个人为受赠人，为宗教活动场所法人所有。
其他收入，除明确为宗教活动场所法人行为，为成员个人所有。
第n +3条宗教活动场所法人是非营利性组织，其财产和收入应当用于与其宗旨相符的活动以及公益慈善事业，不得用于分配。
第n +4条任何组织或者个人向宗教活动场所法人捐赠或捐献，不享有该宗教活动场所的所有权、使用权，不得从该宗教活动场所获得经济收益。
《河北法学》2019
【注释】 基金项目：国家社科基金2017年重大项目《宗教工作法治化研究》(17ZDC149)；中国民法学研究会2017年青年学者研究项目《我国宗教财产权属问题研究》(2017MFXH007)阶段性研究成果。
作者简介：吴昭军(1990-)，男，山东聊城人，法学博士，讲师，中国人民大学法学院博士后研究人员，研究方向：物权法、土地法学。
[1]如玉溪灵照寺住持遗产纠纷案、钟某某等与株洲市龙门寺财产所有权纠纷案等，参见玉溪市中级人民法院(2010)玉中刑初字第116号刑事判决书、云南省高级人民法院(2010)云高刑终字第1484号刑事判决书、株洲市天元区人民法院(2014)株天法民一初字第746号民事判决书。
[2]《文物保护法》第5条、第6条。
[3]《宗教事务条例》第49条。
[4]1952年《中央宣传部、中央统战部关于成立佛教协会的指示》。
[5]国发[1980]188号文件。
[6]1983年《国务院宗教事务局关于确定汉族地区佛道教全国重点寺观的报告》。
[7]1981年《最高人民法院、国务院宗教事务局关于寺庙、道观房屋产权归属问题的复函》。
[8]日本《宗教法人法》第1条开宗明义地规定“为了使宗教团体拥有并维持使用礼拜设施以及其它财产，并资助为实现这一目的的业务与事业之运营，赋予宗教团体法律上的能力。”
[9]参见《杭州消息：杭县县党部为赞成没收寺庙财产》，载《晨钟特刊》1927年第2期。
[10]参见《内政部咨山东省政府为解释对于庙产所有权之认定疑义六点》，载《四川佛教月刊》1936年第11期，载《民国佛教期刊文献集成》，第57卷，全国图书馆文献缩微复制中心2006年版，第278页。
[11]参见国家宗教事务局、中共中央统战部、国家发展和改革委员会、公安部、住房和城乡建设部、文化部、国家工商行政管理总局、国家旅游局、中国证券监督管理委员会、国家文物局《关于处理涉及佛教寺庙、道教宫观管理有关问题的意见》(国宗发[2012]41号)。
[12]例如施主对寺庙的事务具有干预的权利，甚至可以更换僧人，详见(清)全士潮、张道源等编：《驳案汇编》，何勤华等点校，法律出版社，2009年版，第375页。
[13]参见1929年《监督寺庙条例》。
[14]《中共中央办公厅国务院办公厅关于转发〈中央统战部、国务院宗教局关于制止乱建庙宇和露天佛像的意见〉的通知》中办厅字[1996]38号。
[15]《关于处理涉及佛教寺庙、道教宫观管理有关问题的意见》国宗发[2012]41号。
[16]《关于处理涉及佛教寺庙、道教宫观管理有关问题的意见》国宗发[2012]41号。
[17]《国务院宗教事务局关于制止乱建佛道教寺观的通知》国宗发[1994]123号。
[18]参见玉溪市中级人民法院(2010)玉中刑初字第116号刑事判决书、云南省高级人民法院(2010)云高刑终字第1484号刑事判决书。
[19]参见株洲市天元区人民法院(2014)株天法民一初字第746号民事判决书。
[20]参见《内政部礼字第175号咨》，《广东省政府公报》第229期(1933年7月12日)，第58页。
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