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裁量基准的概念限缩与扩容
发布时间: 2022/9/1日    【字体:
作者:熊樟林
关键词:  裁量基准;规范性文件;程序裁量  
 
 
摘要:与比较法上的处理不同,我国现行理论对裁量基准的定义是非规范性的,没有明确指向,这导致我们在实践中无法很好地识别基准文本,一些仅具有“标准”特征但却不具有“规则”属性的“技术标准”、“实施方案”,往往也会被混淆为裁量基准。而且,现行概念仅将裁量基准的概念内涵限定在要件裁量和效果裁量两端,与裁量基准在非行政处罚类行政行为中的快速发展情况不符,无法涵摄已有的社会现象。从根本上来说,这一方面与我国复杂的行政立法类型划分有关,以“制定主体级别”为主的归类标准,无法为裁量基准提供清晰的判断准则。同时,这也与我国行政裁量理论过于随意有关,模糊不清的行政裁量体系,既无法提供抽象基准文本的理论工具,同时也易于忽略裁量基准在新型行政裁量类型中的变化与发展。因此,裁量基准的概念内涵既要选择以“规范性文件”为落脚点,全面性加以压缩,同时也要以“程序裁量”为新的技术对象,多元化地予以扩容。
 
自2004年金华市公安局率先实践以来,裁量基准在我国的发展,已有十年多的时间。在这段时间里,实务界出台了成千上万的基准文本,同时理论界也刊发了几百篇的研究成果。但是,一个十分有趣的现象是,究竟行政机关制定的何种规则才可以被称之为裁量基准,直至今日还没有得到很好的定论。这非但导致我们在实践中无法准确地识别裁量基准,甚至于在某些具体问题上,理论界还会出现了认识相左的观点。譬如,在裁量基准的具体形式上,有研究者认为,裁量基准的“载体多是其他规范性文件”,但也有研究者认为,“在法律属性上,裁量基准有的属于规章”。又如,在具体对象上,有研究认为复杂程度较高的技术标准并不是裁量基准,二者属于并行关系,但也有研究者持相反看法,认为技术标准就是裁量基准等等。可见,究竟何谓裁量基准,这一现阶段看起来似乎不是问题的问题,可能还有待进一步检讨。
 
一、现行概念解释
 
在我国,对于何谓裁量基准,实务和理论界都有自己不同的解释。在实务界,国务院2009年10月下发的《关于规范行政裁量权的指导意见》认为,“裁量基准,是指行政执法部门根据使用规则确定并实施的行政执法的具体标准”。在理论界,裁量基准研究代表人物周佑勇教授认为,所谓裁量基准,“是指行政机关根据授权法的旨意,对法定授权范围的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准,其目的在于对裁量权的正当性行使形成一种法定的自我约束”;王天华教授认为,裁量基准是指“行政执法者在行政法律规范没有提供要件——效果规定,或者虽然提供了要件——效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时,按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件——效果规定的形式设定的判断标准”等等。
从总体上来看,尽管现行概念各有偏重,内容上似乎也存有一定的差异,但是,它们实际上都是顺延以下两条思路而展开的:
 
1.裁量基准是一种“标准”。与域外法治发达国家行政法学上的处理完全不同,在裁量基准的具体定义上,国内学者更加习惯于将落脚点放在“标准”二字上,而不是现行行政立法体系中的任何一个类型。同时,学者们也不会在定义中明确现阶段较具争议的裁量基准的效力问题。换句话说,现有概念解释并不是从规范性上出发的,而只是在从常识意义上对裁量基准进行朴素的描述,带有浓厚的经验主义色彩。无论是国务院采行的“具体标准”,还是学者们采行的“选择标准”或“判断标准”,都是如此。他们都只是在试图说明,裁量基准就是人们普通意义上所理解的一种标准。
 
但是,从我们的观察来看,国外研究一般并不会这么处理。譬如,在日本,裁量基准研究的代表人物平冈久教授认为,裁量基准“可以理解为行政机关有关行政活动之内容、要件、程序等制定的规定,不具有行政立法性的外部性的效力”。又如,在德国,毛雷尔认为,裁量基准(裁量准则)“是确定行政机关如何行使法定裁量权的行政规则,其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性”等等。
 
很明显,与国内学者不同,从内容上来看,国外学者比较法的处理显得更为严谨,定义内容是规范性的,或者更为直白地说,是一个法律定义。譬如,平冈久在自己的定义中明确了裁量基准的效力问题,毛雷尔则在自己的定义中明确了裁量基准归属于行政规则。从比较的层面来看,这两种做法更加具有指向性,或者说,这样的定义才成功构建了一个闭合区间,才能够将实践中的发生现象一一对应下来,从而使得裁量基准可以区别于“解释基准”、“技术标准”等其他事务。
 
2.裁量基准只能围绕“要件—效果”技术格局而展开。“要件—效果”,是裁量基准的标准脸谱,也是现阶段为学术界所津津乐道的裁量基准的制定技术。根据行政裁量在法律要件和法律效果两端的分布,既往研究已经形成的共识是:对法律要件的基准化,往往被称之为“情节细化”;对法律效果的基准化,往往被称之为“效果格化”。学者们认为,绝大多数行政处罚类基准文本都是顺延这两条主线而制定的,呈现出来的是一种“事实—效果”的完整结构。
这同样与国外学者的研究路数有所不同,从平冈久和毛雷尔的定义来看,在比较法上,要么不会在裁量基准的定义中提及这一结构(如毛雷尔),要么便不会将这一结构仅仅局限在法律要件和法律效果两个部分,而是更为开放地将其他内容也一并纳入。譬如,平冈久便在其定义中提到了“程序”,而这便涉及一个容易被传统行政法学研究所忽视的“程序裁量”的基准化问题。
 
二、存在的问题
 
本文认为,上述认识存在如下两个相互矛盾的问题:
 
1.概念过于宽泛,不具有指向性。“凡造论,先当分别解说论中所用名目,故曰界说”。对任何事务进行概念描述,必须具有一定的指向性,或者说能够形成一个闭合区间,从而使其能够区别于其他类似事物,否则就是空泛无物的。从这一点上来说,我国行政法学界就裁量基准所拟定的概念,并不妥当。
 
与概念应有的界说功能有悖,我国学者将裁量基准的概念落脚点选定为“标准”,而不是诸如“规范性文件”“行政规则”之类的具体对象,这导致裁量基准的概念外延无法确定。这是因为,在中文世界里,“标准”并不是法律专业术语,其既可以是指一种技术方法,也可以是指一种行为规范;既可以是指一种内部通行的手册,也可以是指一种外部遵守的规则。根据这一定义,我们既无法将“技术标准”“执法指南”之类的专业性文件排除,同时也无法将裁量基准与行政立法家族中的“规章”、“规范性文件”加以比照。也正因如此,我们在现行研究中往往会看到如下两个十分有趣的现象:
 
其一,错误地对号入座。为了强调裁量基准在实践中的发展速度和重视程度,尤其是其在非行政处罚领域类的发展和延伸,理论研究往往会牵强附会地将实际上不是裁量基准但却具有“标准”表象的行为规则也一并拉入到裁量基准的范畴之中,尤其是在十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“建立健全行政裁量权制度,细化、量化行政裁量标准,规范裁量范围、种类、幅度”的战略目标以后,这一倾向变得更为明显。典型的如将行政许可领域中的技术标准理解为裁量基准,认为“在航线许可、药品审评、核安全审评、城乡建设等相对具有专业性的具体行政领域,行政许可审查机关以公布审评原则、审评准则、技术指南、审评要点等形式,来约束自身的裁量权,行政许可审查基准在事实上已得到了广泛应用”。又如,将有关行政规划的法律解释文件也理解为裁量基准,认为它们对“《城乡规划法》第38条中的‘规划条件’进行了细化,并对其中涉及的具体要求提供了相对可操作的客观标准,应当属于城市规划裁量基准范畴”;再如,将以通知形式发布的,内容主要为指导思想、工作目标和范围、工作原则、主要任务为主的“实施方案”,也列为裁量基准的形式之一等等。
 
尽管上述认识符合现行概念,确实是一种可供参考的“标准”,但是,一旦将其应用到实践中,就会带来错位和混乱。譬如,将《行政许可法》规定的许可标准和许可条件理解为裁量基准,将会从整体上架空我国《行政许可法》所设定的法律保留体系。实践中,行政许可条件和标准往往会涉及到行政许可的设定,而根据《行政许可法》第14—17条规定,行政许可的设定权限不包括部门规章,只下放到省、自治区、直辖市人民政府规章,而且仅限于设定时效为1年的临时性行政许可。因此,我国大部分地方政府实际上都没有设定行政许可的权限,甚至于有研究者统计表明,“在官方公布的数据中,临时性行政许可几乎难觅踪影”。因此,严格来说,在我国,行政许可并不是裁量基准可以触碰的主题,尤其是在“要件裁量”环节。故而,现行理论研究将行政许可标准和许可条件理解为裁量基准是不切实际的。
 
又如,将有关行政规划的法律解释文件理解成裁量基准,将会模糊裁量基准和法律解释之间的关系,形成裁量基准就是法律解释的错误印象。而且,一旦将二者等同起来,裁量基准的概念外延会变得更加泛化,因为非但法律解释的载体形式是多元的,而且其类型也是丰富多样的。在这一认识之下,裁量基准会因为我国已有的行政规章、规范性文件制度而丧失独立价值。
 
再如,将“实施方案”也纳入裁量基准之中,会混淆政治文件和法律文件之间的关系,进一步泛化裁量基准的概念外延,使裁量基准承担了过多的政治任务。实际上,从比较法上来看,裁量基准只不过是行政规则众多形态之中的一种类型,其最为重要的任务是为行政机关提供行政裁量的基本准则,相较于政治文件偏好思想教育和意识形态等主观性内容而言,裁量基准更加偏重于对行为的指引,客观性更甚,因而其在比较法上一般也被归类为“行政机关的行动基准”。
 
其二,模糊地划分位阶。由于“标准”并非规范性术语,无法与我国现行行政法律体系中的各种类型一一对应,因此,在裁量基准的位阶上,往往会十分混乱。这其中,有人会以“标准”的朴素含义为参照,认为只要是可以作为行政执法的标准,就应当理解为是裁量基准。在这一认识下,裁量基准的法律位阶往往难以固定,它多元性地在“部门规章”“地方政府规章”“规范性文件”之间来回游走,既可以是政府规章,也可以是规范性文件。譬如,在理论界,有研究者认为,“执行性地方政府规章与‘裁量基准’并无不同”,“承载裁量基准的形式也因此必然是多样的,可以是规章,也可以是规范性文件”等等。在实务界,典型的如宁波市人民政府2008年1月1日发布的裁量基准《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》,是以规章形式发布的,但《辽宁省规范行政裁量权办法》第12条4款却规定“制定的行政裁量权基准适用对规范性文件管理的规定”等等。
 
而且,需要注意的是,对此持相反认识的也并不鲜见。基于裁量基准行政自制属性的考量,也有人认为裁量基准的法律位阶应当仅仅限于“规范性文件”,“裁量基准基本上都是以规范性文件形式存在的,这相当于大陆法系行政法规范体系中的行政规则”。在文本上,典型如《湖南省规范行政裁量权办法》第12条第3款规定:“制定行政裁量权基准适用规范性文件管理规定”等等。
 
另外,十分有趣的是,在这一问题上,现有研究还出现了前后相反的立场,有研究者一方面认为裁量基准“可以是规章,也可以是规范性文件”,但同时后期又认为,“指南、手册和裁量基准只是规范性文件,根本不可能作为处罚的依据”。
 
可见,在这一问题上,不同学者之间甚至于同一个学者在不同时段,都会产生不同认识,而等等这些都在一定程度上与裁量基准概念外延过于宽泛存有关联。
 
2.概念过于局限,不具有包容性。与上述概念解释过于宽泛的指责恰恰相反,通过不同的观察视角,我们同时也能够发现现行概念存在外延过于狭隘的弊端。
 
从总体上来看,现有概念所要抽象的基准文本,并不是裁量基准的全部,而仅仅只是行政处罚类裁量基准。一旦我们将观察的视角抬高,其所列明的“要件—效果”技术框架,便会限制裁量基准的外延,并且会限制裁量基准的后期发展,使得现行解释因为无法涵射已经出现的大量社会现象而变得不具有包容性。具体来说,这包括如下两个问题:
 
其一,非对称性结构的缺失。首先,在技术格局上,并不是所有的裁量基准都是遵照“要件——效果”的对称结构而展开的。实践中,有大量裁量基准的制定技术是非对称性的,基准制定者往往只会在“要件裁量”和“效果裁量”中选择其一作为技术对象,而此时,它们便会因为不符合“要件—效果规定的形式设定的判断标准”而被排除在裁量基准的阵营之外。很显然,这是有欠妥当的。
 
从根本上来说,这是因为现有概念解释仅仅只是以“行政处罚类裁量基准”作为样本的,抽象的只是行政处罚类基准文本,而不是所有具体行政行为。因此,从这一点上来说,现行概念实际上已经过于陈旧。尤其是现阶段行政处罚类裁量基准已经渐渐远离政治中心,成为第二梯队的政策话语,裁量基准工程已经逐渐开始向非处罚类裁量基准迈进时,这一问题将会更为凸显。
 
以实践中已经大量出现的行政许可类裁量基准为例,我们不难发现,与行政处罚类裁量基准不同,行政许可类裁量基准的明显特征是,其已经不再是“情节细化”和“效果格化”的经典模式,制定者只是在要件裁量和效果裁量中选择了前者,效果裁量鲜见,这也正是其与行政处罚类裁量基准之间最为显著的区别。譬如,在2017年1月10日交通运输部海事局颁布实施的《海事行政许可裁量基准》(海政法〔2017〕7号)中,大多数基准文本只是在对行政许可的条件或标准做详细的罗列,甚至于还细分为“许可依据”“许可条件”“申请材料”等等板块,完全没有任何法律效果的格化痕迹。类似的情况,在《四川省农业行政强制裁量标准》也广泛存在。因此,现有概念是缺少非对称性技术结构的,与裁量基准已有的发展状况不符,难以解释现行社会现象。
 
其二,程序裁量的结构缺失。另一个可供解释的问题是,仅以“要件裁量”和“效果裁量”作为技术对象,可能过于单一。在行政裁量的体系中,“要件裁量”和“效果裁量”只是依照“法律规范的逻辑构成”而展开的,但实际上,划分行政裁量类型的标准还有很多,“基于不同的标准,人们可以对行政行为作出很多不同的分类。其中,根据法律规范对行政行为拘束的程度不同,行政行为可分为羁束行为和裁量行为;根据法律规范对裁量行为的拘束程度不同,又可分为羁束(法规)裁量和自由(便宜)裁量”等等。
 
因此,仅仅只选择这一个标准便意图网罗所有的基准文本,便可能存在挂一漏万的问题。譬如,以平冈久教授所给定的裁量基准的概念为参考,我们便不难发现,“程序”也可以是行政裁量的对象,这在比较法上也并不鲜见。在美国,戴维斯(K. C. Davis)曾说:“裁量并不局限于实体选择,而是延伸至程序,方法,形式,时间,重要程度以及其他补充要素”;在德国,沃尔夫(Hans J. Wolff)认为:“所有的行政程序法规将行政机关主导程序作为基点,即使是应申请的行政活动和行政合同也是如此”。在日本,盐野宏说:“决定过程中的程序,是在有关裁量的传统理论中不曾意识到的领域”等等。
 
因此,从实践的角度来看,围绕“程序裁量”制定基准文本,也不是不可能的。但是,很显然,这会超出现行概念所设定的“要件—效果”格局,从而同样被排除在裁量基准的阵营之外。
 
三、产生问题的原因
 
诚然,产生上述问题的原因很多。譬如,不同学者之间的认识差异以及理论研究本身的偶然性等等,但是,从根本上来说,其与以下两个方面存有关联:
 
1.以“制定主体层级”为主的行政立法划分标准。在我国,行政立法是一个大家族,包含行政法规、部门规章、地方规章、规范性文件等多种类型,裁量基准只能归属至其中之一。尽管我国也有诸如《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等等之类的规范依据,而且各地方还分别制定了诸如《江苏省规范性文件制定和备案规定》之类的行为规范,但是,究竟应该将裁量基准识别为行政立法家族中的何种类型,依然是十分棘手的。从根本上来说,这与我国独特的行政立法划分体系存有关联。整体上,我国行政立法主要是以“制定主体的层级”为标准进行类型划分的。譬如,行政法规只能由国务院制定,地方规章只能由设区的市人民政府制定等等。根据这一标准,行政立法的体系呈现出多层级局面,各层级之间有严格的界分,不容僭越。
 
但是,和我国做法不同,法治发达国家对行政立法的划分并没有这么复杂,并不需要根据行政权限的大小划分为行政法规、部门规章、地方规章等多种类型。它们一般采用的是一种可被称为“双元结构”划分思路。譬如,在美国,《联邦行政程序法》(APA)将行政立法划分为立法性规则和非立法性规则,二者的区分方法是有无获得法律授权。非立法性规则由于缺少法律授权,因此对外没有直接效力,这在英国行政法中也有类似规定;又如,在德国,《基本法》也将行政立法划分为两种类型,法规命令和行政规则,区分方法和美国并无二致,行政规则对外也没有直接效力,这在日本行政法中也有类似的规定。可见,在比较法上,行政立法的划分标准十分简单,就是法律效力的有无,肯定者为立法性规则(法规命令),否定者为非立法性规则(行政规则)。
 
多层级的行政立法类型划分,本身无可厚非,但是,不同的类型划分,往往会直接影响裁量基准的概念归类。从我们的观察来看,在比较法上,裁量基准的性质定位往往是十分准确的,在英美法系被称为“非立法性规则”,在大陆法系,被称为“行政规则”。从根本上来说,这与它们划分行政立法的标准比较明确存有关联。在比较法“双元结构”的划分思路下,究竟应该将裁量基准归属为何种类型,是一种非此即彼的“是非”选择,立法者无须在两种以上的标准中做多元化衡量,而这首先从源头上降低了选择本身的制度成本和困难程度。
 
并且,不惟如此,比较法上已经形成的共识是,一般并不承认裁量基准的法律效力。譬如,在德国,主流观点认为,裁量基准只是一种内部规则,其内容属于与公民权利义务并无直接关系的内部行政事务,不构成法院裁判的标准,因此它只具有内部效力,与法院及国民没有直接关联。这种看法在日本也基本一致。又如,在美国,类似于裁量基准的解释性规则,“不是司法机关可以要求行政机关强制执行的规则……行政机关的解释性规则只具有潜在的说服力”。因此,根据上述“法律效力有无”之标准,裁量基准可以十分清晰地划归为“非立法性规则”或“行政规则”。
 
但是,在我国,以“制定主体层级”为主的行政立法划分标准,却无法提供类似的通道,多层级的行政主体决定了裁量基准的多元化角色,我们往往只能以裁量基准的制定主体为主要标准,从而对其进行归类,而不是制定基准文本的具体程序及其效力内容。而且,与比较法不同,根据效力内容,我们也无法对多层级行政立法进行泾渭分明的划分。譬如,部门规章与地方政府规章之间,往往就没有效力大小的区分。
 
因此,一旦享有规章制定权的行政机关颁发了一份裁量基准。那么,它就有可能会因为现行标准而被归类为行政规章,这在现行实践中也并不鲜见。譬如,前述宁波市人民政府2008年1月1日发布的裁量基准《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》,便是以规章形式颁布实施的。长期以来,这一认识非但能够在裁量基准总则上获得呼应,而且也能够获得理论界的支持。前者如《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第10条:“省人民政府或者有条件的地级以上市人民政府所属行政处罚实施机关可以统一本系统行政处罚自由裁量权适用规则”。后者如余凌云认为“承载裁量基准的形式……是多样的,可以是规章,也可以是规范性文件”等等。但是,问题在于,一旦我们将制定主体转换为不享有规章制定权的行政机关,其制定出的基准文本便不再是行政规章,而仅仅只是规范性文件,即便是两份内容完全一致的裁量基准,也并不例外。很明显,这是有欠妥当的。
 
可见,在我国现行行政立法体系下,裁量基准是无法被准确定位的。以“制定主体层级”为主的行政立法划分标准,无法提供清晰的规范依据。这一方面造成裁量基准的概念外延极其不稳定,人们的认识会在多个行政立法类型中来回摇摆,从而使其难以与法律解释加以区隔,容易与部门规章、地方政府规章混为一谈;另一方面也导致我们会将一些仅仅具有“标准”特征但却不具有规范性内容的“技术标准”或“实施方案”也错误地理解为裁量基准。实际上,“技术标准”和“实施方案”并非裁量基准:一方面,裁量基准是法律规则,但“技术标准并不是法律”,技术标准欠缺民主基础,“没有体现‘公意’,即便是高于国家的标准,当它们适用于第三方(例如消费者)的时候,这种没有民主正当性的规则如何能约束第三方值得怀疑”。另一方面,“实施方案”也仅仅只是政治性文件,同样不是法律规则,“政治不是法律的附属品,法律也不是政治的附属品,更不能在它们之间画等号”。
 
2.模糊的行政裁量概念体系。宽泛的概念界定,尽管可以错误地将“技术标准”“实施方案”收入囊中,让人形成理论包容性较高的概念假象,但是,十分有趣的是,仍然存有一些基准文本,由于不切合现行概念体系而不得不游离在外。本文认为,这除了与现行理论研究较为滞后有关之外,还与我国模糊的行政裁量概念体系存有关联。
 
在比较法上,行政裁量无论是作为一种概念术语,还是作为一个实践对象,都经历过十分严肃的讨论,并最终形成了严格的理论体系和精确的适用法则。譬如,根据法律规范的结构,域外公法研究将行政裁量划分为要件裁量和效果裁量。所谓要件裁量,主要是指“对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量”,与其对应的是效果裁量。举例而言,某法第某条规定:“存在T1的情形,行政机关可采取措施R1、R2”。实践中,对某行为是否符合T1的判断,即为要件裁量;需要采取R1还是R2措施的判断,即为效果裁量。
 
比较法上之所以要对行政裁量所做诸如此类的结构区分,并不是聊备一格的,尤其是其中对待要件裁量的实践态度,能够彰显理论研究的用心。这是因为,不同国家对待要件裁量的态度,也会截然不同。譬如,在德国,要件裁量经历了从承认到否定的变化过程。现阶段,一般不承认要件裁量,“德国的行政裁量概念范围要窄,仅限于处于规范法律后果部分的效果裁量”。德国公法学界对要件裁量的处理,是采取“不确定法律概念”这一术语加以区分的。但十分有趣的是,在日本,要件裁量却经历了与德国相反的变化。早先代表“否定要件裁量”的美浓部说,曾被日本最高法院采纳过。但是,随着行政国家的出现,“承认要件裁量”的佐佐木说却成了通说。这些都能在一定程度上说明域外理论研究对待行政裁量是十分谨慎的,或者说,行政裁量在比较法上是一个逻辑严谨、体系周密的概念。也正是在这一语境之下,德日公法学上形成了理论丰富的行政裁量学说。
 
但是,与比较法的做法不同,我国对待行政裁量的态度是十分随意的,这体现在两个方面:其一,是学术研究的忽视。在渊源上,我国行政法体系沿用的德日公法学理念。因此,按理说,我们“应该像德日行政法一样,对概念进行严格的界定”。但十分不幸的是,在行政裁量问题上我们却没有做到。在我国,行政裁量作为一个学术概念,并没有经过深刻的理论检讨,现行认识是十分宽泛的,认为行政裁量权是“行政主体便宜行事的权力”,“行使这种权力的前提是缺乏羁束性规范”,“在行政主体的权限范围之内”。在这一认识之下,行政裁量是作为一个整体被我国行政法学界所接受的,基本不会有人指出行政机关只在某些领域才有享有裁量权。恰恰相反,大多数人认为,“无论是法律要件之中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价,还是法律效果中决定的作出和措施的选择等,均存在着裁量”。这样的理论现状,看起来似乎是经过学界检讨之后所达成的“统一裁量论”,但其实不然。从某种程度上来说,这只不过是我国行政法学界从来都不关心这一话题而形成的模糊态度。其二,是法律实践的随意性。在我国,行政机关并没有严格意义上的行政裁量的边界意识。在执法者朴素的法感情中,要件裁量和效果裁量都是自己的专属领地,行政执法中几乎没有从类型上划分裁量边界的规则和做法。而且,十分有趣的是,类似的观念在我国司法实践中也同样存在。直至今日,行政诉讼的法官们对于行政裁量并未形成严格的裁判立场,他们非但不会强势地认为“法律问题我说了算”,而且,对于行政机关的合法空间,也不时地、令人意外地加以干涉。
 
模糊的行政裁量概念体系,给裁量基准概念界定带来的最大困难是,当我们意欲对裁量基准进行抽象时,可供运用的理论工具十分有限,甚至说是十分匮乏的。从根本上来说,裁量基准是从行政裁量中诞生的,“任何官员只要拥有裁量权,就必定拥有公开说明如何行使相关裁量的权力,而且任何此等说明都可以通过规则制定程序进行,而不论立法机关是否单独赋予该官员制定规则的权力”。因此,既然行政裁量本身的概念体系并不健全,那么也就谈不上给裁量基准提供周全的理论要素。正因如此,我国行政法学界在描述裁量基准时,往往只能借助于比较法上的理论工具。其中最为典型的是,现阶段有关裁量基准“情节细化”和“效果格化”的经典结构,便是从上述比较法上“要件裁量”和“效果裁量”的划分中比附而来的。
 
但是,由于区分“要件裁量”和“效果裁量”并不为主流理论所熟悉,其尽管能够在短时期内用以描述基准文本,但却经不起实践发展的考验。“对于现实来说,思想总是迟到的”,陌生的比附手法,在裁量基准类型丰富化以后,便显得捉襟见肘,尤其是在裁量基准开始向行政许可、行政强制、行政给付等非行政处罚类行为推进以后,这一状况更加凸显。这是因为,从整体上来看,以法律规范结构为标准,将行政裁量划分为“要件裁量”和“效果裁量”,只是行政裁量概念体系中的一种方法。除此之外,实际上还有很多其他的划分标准。譬如,“根据法律规范对行政行为拘束的程度不同,行政行为可分为羁束行为和裁量行为;根据法律规范对裁量行为的拘束程度不同,又可分为羁束(法规)裁量和自由(便宜)裁量”等等。这些基于不同划分方法而产生的不同的行政裁量学说,在我国并没有获得充分的讨论。无论是理论储备,还是实践经验,都十分有限。
 
因此,在这一状况下,现行理论研究往往只能选择用用“要件裁量”和“效果裁量”描绘裁量基准,这本身就是狭隘的,也不可避免地会产生以偏概全的问题。譬如,与行政处罚类裁量基准不同,实践中已经出现的行政许可类裁量基准便不契合“情节细化”和“效果格化”的对称结构,而只能在“情节细化”上施展空间。又如,实践中零星出现的“程序制式化文本”也已经不再是简单的“情节细化”和“效果格化”的结构对称问题,而是出现了新的裁量基准的制定技术,而这背后蕴含的则是“程序裁量”这一全新的行政裁量类型等等。
 
四、本文的认识
 
本文认为,针对上述问题,现行概念应从如下两个方面着手改造。
 
1.裁量基准的概念限缩。首先,我们要对现行概念过于宽泛的外延进行压缩。需要明确的是,“标准”只是裁量基准的表象,裁量基准的概念核心是“规则”,而不是“标准”。二者的关键区别在于,“规则”是一个法律概念,或者说是一个规范性概念,而“标准”并不具有类似的角色。只有如此,方能从根本上提高裁量基准的独立性,从而将裁量基准与其他类似概念做严格区分,避免将其理解成一个“大箩筐”。具体而言,这包括如下方面:
 
第一,以“规范性文件”为概念落脚点。“规则”尽管可以用来区别于“标准”,能够初步地将裁量基准与技术标准区分开来,但问题是,“规则”仍然是一个体量庞大、类型多元的概念范畴。在我国,它非但多元性地表现为“宪法”“法律”“行政法规”“自治条例”“单行条例”“地方性法规”“规章”“规范性文件”等多个定在形式,是一个“规则群”,而且,在多数时候,“规则”也并不会被人当然地理解为具有法律意义上的规范性,其究竟是指“法律规则”还是“技术规则”,争议较大。因此,倘若只是宽泛地指出裁量基准的概念核心是“规则”,而不是“标准”,实际上并不能从根本上解决裁量基准概念外延过于宽泛的问题,我们可能还需要在“规则”类型中进一步选择,从而将裁量基准的概念外延进一步压缩。
 
本文认为,裁量基准应当落在“规范性文件”这一类型上。裁量基准尽管可以被理解成行政立法家族中的成员,但在规范层面,其自身并不构成一个独立类型,而只是“规范性文件”的一种表现形式。从总体上来看,这样的定位具有以下积极意义:
 
其一,明确裁量基准的规范性质。在我国,“规范性文件”虽然同样也不被《立法法》所认可,甚至于经常被错误地排除在行政立法家族之外。但是,相较于仅仅具有学术意义的“规则”和“标准”而言,其仍然是一个规范性表述,至少从我国行政法律体系上来看,这是被广为接受的。而且,更为重要的是,这一概念能够获得诉讼法的支撑。早在1989年《行政诉讼法》中,规范性文件就是作为一个独立的法律术语加以运用的,这在2014年《行政诉讼法》修订中也得到了延续。现阶段,“规范性文件”已经是一种指向明确的规则类型,具有独立的规则功能和地位。因此,将裁量基准的概念落脚点选为规范性文件,能够使其区别于“技术标准”和“实施方案”,因为从根本上来说,“技术标准”和“实施方案”不具有法律意义上的规范性。
 
其二,明确裁量基准的法律位阶。2014年《行政诉讼法》第53条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章”。这意味着,在我国,规范性文件与规章之间是界限分明的,或者说,规范性文件是一种独立类型的法律规范。因此,将裁量基准准确定位为规范性文件,可以消解上述裁量基准究竟是规章还是规范性文件的争执。而且,能够进一步明确的是,前述将行政许可标准或行政许可条件理解为裁量基准,也因而有欠妥当。这是因为,行政许可标准或行政许可条件实际上都是“行政许可实施条件”。但是,在我国,与《行政处罚法》不同,《行政许可法》专门就行政许可实施条件做了限制性规定,设置的仍然是一个从“行政法规—规章”的封闭性空间,规范性文件无权涉猎。而且,更为关键的是,《行政许可法》第17条还间接性地规定:“除本法第十四条、第十五条规定的外,其他规范性文件一律不得设定行政许可”。因此,诸如以“该法(行政许可法)亦未曾禁止行政规范性文件对实施行政许可作出具体规定”为理由,认为行政许可标准或行政许可条件也是裁量基准的认识,显然也是无法成立的。
 
其三,明确裁量基准的法律效力。在我国,一般认为规范性文件并不具有直接的法律效力,不具有强制性,通常只能通过行政惯例和平等原则获得外部法律效果。裁量基准作为规范性文件之一种,自当也不能例外。裁量基准的规范性仅仅只能在行政机关内部体现,或者说,裁量基准仅仅只具有间接的法律效果。这除了能进一步压缩裁量基准的概念外延,将规章之类的规则排除之外,同时也能在一定程度上反映我国裁量基准的真实状况,毕竟现阶段裁量基准基本是得不到司法尊重的,裁量基准的法律效力仍然是单方性施加给行政机关的,其“适用对象主要是行政主体,而非相对人”。
 
第二,以“细化行政裁量”为核心要素。将裁量基准定位为规范性文件之后,仍然留待解决的问题是,规范性文件的表现形式同样是丰富多样的,有可能是解释性规则,也有可能是裁量性规则。因此,我们还需要在规范性文件内部做第二次界分,这在比较法上也十分常见。譬如,盐野宏在《行政法总论》中,关于“行政机关的行动基准”,平行列举了“解释基准”“裁量基准”“给付规则”“指导纲要”四种形式,相互有别。而且,其在最后还不忘总结说道:“制定行政的行动基准的具体动机及其领域是各式各样的。从《行政程序法》的角度来看,该法所规定的审查基准(程序法第5条)、处分基准(程序法第12条),对应于有关处分的个别法的规定之宗旨,有时是解释基准,有时是裁量基准(给付规则)”。又如,毛雷尔在《行政法学总论》中关于“行政规则”的种类,其同样也平行例举了“组织规则和义务规则”“解释法律的行政规则或者规范具体化的行政规则(解释性准则)”“裁量控制行政规则(裁量准则)”“替代法律的行政规则”四种形式,同样区别明显。
 
因此,我们必须找到可以将裁量基准区别于其他“规范性文件”的核心要素。本文认为,这一要素就是“细化行政裁量”,具体来说包括如下:
 
其一,“细化行政裁量”并不等同于“控制行政裁量权”。实践中,“细化行政裁量”除了能够控制行政裁量权以外,还更多地是要提供一种操作上的便宜规则,从而让整个执法过程更加机械化。因此,它也被盐野宏教授称之为“行动基准”。这尽管时常被学者所诟病,但确实也是裁量基准异于其他控权方案的典型特征。一般来说,裁量基准是一种规则之后的规则,十分细致,极具操作性。因此,从这一点上来说,裁量基准和“实施纲要”“指导意见”之类的纲领性规则具有明显差异。
 
其二,“细化行政裁量”并不等同于“法律解释法则”。由于裁量基准仅仅只是规范性文件,位阶较低,因此不宜在“法律解释”上承担过多的任务,这不仅存在一定的正当性瑕疵,而且多数情况下,通过“法律解释规则”并不会从真正意义上达到“细化行政裁量”的效果,恰恰相反,这反而有可能会借助行政机关的主观意志,扩大行政裁量。因此,裁量基准和法律解释并不相同,裁量基准是对行政裁量的机械式的“细化”,这一过程更多地是简单的数量分配,行政机关的主观意志体现得并不强烈,而法律解释规则则恰恰相反。因此,从这一点上来说,裁量基准也不是“解释性规则”。
 
2.裁量基准的概念扩容。扩充裁量基准的概念容量,可选择从基准文本的制定技术和技术对象两方面入手,一方面提高裁量基准概念内涵的包容性,将既已出现的基准文本一网打尽,另一方面提高裁量基准概念内涵的前瞻性,为裁量基准后期发展提供更为多元的面向。
 
第一,扩充裁量基准的技术对象。所谓裁量基准的技术对象,是指制定基准文本最为主要的作用内容。对此,现阶段特别需要注意的是:
 
其一,裁量基准的技术对象,并不是必须要同时落在要件裁量和效果裁量上,单一性地以其中一项为制定基准文本的着力点,非但在理论上是可行的,而且也是现行实践的迫切需求。在这一问题上,现行认识需要放眼于整个裁量基准工程的后期发展,需要从行政处罚类裁量基准向非行政处罚类裁量基准过渡。需要看到,过去以抽象行政处罚类基准文本为主要对象的概念内涵,已经过于陈旧。经过十年多的发展,行政处罚类裁量基准已经渐渐远离政治中心,成为第二梯队的政策话语。非行政处罚类裁量基准作为一种新型的制度突破口,已经成为发展行政自制理论新的选择方向。而且,与行政处罚类裁量基准不同,非行政处罚类裁量基准打破了传统情节细化和效果格化的二元格局,仅以细化要件裁量为制度重心。因此,如果仍然认为“情节细化”和“效果格化”都是裁量基准必不可少的概念要素,显然是不合时宜的。
 
其二,除了要件裁量和效果裁量以外,裁量基准还可以从多元化的行政裁量类型中寻找更多的技术对象,从而为我国裁量基准工程提供更为丰富的制度增长点。实践中,譬如,可选择以“程序裁量”作为新的技术领域。程序裁量作为一种新的行政裁量类型,尽管在我国关注甚少,“单独对行政程序裁量进行研究的状况并不乐观”,但是,如前所述,其在比较法上已被广为提及。而且,实践中也有程序裁量的相关做法。立法例上最为典型的代表是《德国联邦行政程序法》第10条。该条规定:“如果没有关于程序形式的特别法律规定,行政程序不受确定形式的拘束。行政程序应当简单、合乎目的和迅速地进行”。因此,德国行政法学者才如此说道:对于正常的程序选择问题,法院一般不会干涉,“因为行政机关享有这方面因素的裁量权”,“一般情况下不存在针对特定程序形式的请求权”。“根据行政法院法第44a条,不能单独诉请撤销行政机关的程序行为”,“程序违法只有在影响实体决定的情况下才予以救济”。因此,无论是从理论上来说,还是从实践上来说,将程序裁量作为继要件裁量和效果裁量之后的第三种类型,都是具有可行性的,这也是裁量基准后期发展新的制度增长点,而作为用以抽象现象的概念内涵,必然需要将其纳入其中。
 
第二,丰富裁量基准的制定技术。新的技术对象,必然需要创制新的制定技术。因此,裁量基准的后期发展,显然不会再呈现出“情节细化”+“效果格化”的对称性技术结构,而需要添加新的技术类型。譬如,以上述“程序裁量”为例,现阶段便是以“程序制式化”为技术要领的。与传统裁量基准的功能类似,“程序制式化”的最终目标,同样也是要“使模糊的立法标准明确化,使宽泛的裁量权范围具体化”。简单来说,它就是美国弗吉利亚大学伊丽莎白·麦吉尔(Elizabeth Magill)教授所说的行政机关给自己施加的“额外(extra)的程序”,它要求行政机关“向更为高级的、或者说更为苛刻的程序义务靠近”。在我国,类似的技术已经在实践中加以应用。譬如,对于涉及开荒的农业项目核准的期限,尽管《行政许可法》第42条规定了20日或30日的程序限定。但是,对于20日或30日以内的程序裁量问题,则仍然可以交由行政机关通过裁量基准进一步分割。实践中,如河南省发改委便曾在《<政府核准的投资项目目录(河南省)>确定的项目审核(核准)(1)涉及开荒的农业项目核准》中,将20日进一步分割为两个时段:前一时段为审查,时间被限定为13日;后一时段为决定,时间被限定为7日等等。在这两个时间段,内设部门必须在截止日前完成相应的工作。
 
类似的文本,尽管看起来与现行裁量基准概念内涵难以融合,但是,无论在具体形态上看,还是在制度功能上,它都是一份彻头彻尾的基准文本。因此,其仍然应当在新的概念内涵中加以反映。
 
五、结语
 
综上所述,本文认为,所谓裁量基准,是指行政机关自发性从内容、要件、程序等方面对行政裁量予以机械性细化而制定的一种规范性文件。这一表述效仿比较法,首先以我国《行政诉讼法》所认可的“规范性文件”为落脚点,十分精确地定位了裁量基准的法律效力,避免了裁量基准究竟是规范性文件还是行政规章的法律位阶的争议。其次,选择以从内容、要件、程序等作为裁量基准的技术对象,一方面几乎网络了现行基准文本的所有类型,另一方面也提升了概念本身的包容性与前瞻性。最后,以“机械性地细化行政裁量”为概念特征,有效区分了裁量基准与“实施纲要”、“法律解释”等等规范性文件,进一步限缩了裁量基准的概念外延,提高了裁量基准概念内涵的指向性。
 
《东南大学学报(哲学社会科学版)》2019年第3期
明德公法
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