普世社会科学研究网 >> 法律解读
 
2021年德国宪法学发展概览
发布时间: 2022/9/15日    【字体:
作者:姚子骁
关键词:  2021年 德国宪法学  
 
 
引言:
 
给自然流动的时间与浑然一体的空间做想象上的分割,是人类存在的方式之一。对于宪法学这一学科而言,以自然年为单位对事件、文献以及法实践作一定的整理与记录,即使不可避免的挂一漏万,但也足以管中窥豹,对可能的趋势有所把握。2021年的德国宪法学虽然面对着新冠疫情这样特殊的情境,但也依然延续着整体的发展脉络。可以说,2021年的德国宪法学与整个德国一样处于“紧急状态”中,但绝非“例外状态”中。
 
本文的写作框架遵循着前人的传统。第一章梳理了围绕新冠疫情和联邦议会选举两大热点事件展开的宪法学讨论。第二章则关注联邦宪法法院的宪法司法实践。尤其值得注意的是,2021年是德国联邦宪法法院成立70周年,本文对此也作了简要回顾。第三章聚焦于10月份召开的第80届德意志国家法教师协会年会。受到疫情影响,2020年的年会被迫取消。而2021年4月德意志国家法教师协会专门在维也纳召开了一次以新冠为主题的特别论坛,对此的介绍将置于第一章中。最后一部分则简要列明了本年度的一些重要论文、书籍等其他重要信息。
 
本文的参考资料包括《新法学周刊》(Neue Juristische Wochenschrift)、《法学家报》(Juristen Zeitung)、《国家》(Der Staat)与《公法档案》(Archiv des öffentlichen Rechts)四本期刊2021年的宪法论文;《德国联邦宪法法院2021年年度报告》;《德意志国家法教师协会年会论文集》第80、81卷等。
 
一、2021年的热点事件 
 
(一)新冠疫情
 
2021年,世界仍然笼罩在新冠疫情的阴霾下,疫情相关的法律问题也继续成为立法、司法以及学界的重点关切。2021年4月,德国联邦议会再次修改了《人类传染病预防和控制法》(Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen,以下简称《传染病防治法》),包含一揽子遏制疫情的措施。该法的修改旋即引发了大量的法律争议与学术讨论。无数的临时处分(einstweilige Anordnung)申请和宪法诉愿涌向联邦宪法法院,促使其分别于当年5月和11月对相关临时处分申请和宪法诉愿集中作出决定。这是自新冠疫情爆发以来,联邦宪法法院系统性审查防疫措施的标志性决定,而这又进一步激发了围绕相关法律问题的讨论。
 
1.《传染病防治法》修改之前的学界讨论
 
在2021年4月《传染病防治法》修改之前,德国宪法学界围绕新冠疫情的讨论主要集中于当时生效的防疫措施的合宪性。丹尼尔·施塔赫(Daniel Stach)的论文研究了入境德国必须居家隔离(häusliche Quarantäne)十天的法律依据和合比例性。马库斯·奥戈雷克教授(Markus Ogorek)则围绕慕尼黑高等行政法院对《巴伐利亚州传染病防治条例》第25条规定的禁止一日游的判决展开分析。他重申了即使是好的目的也不能不择手段这一公法常识。在公民基本权利被限制的情况下,公共当局必须审慎地问自己,他们正在采取什么策略,以及所采取的措施是否为防治新冠作出了有效贡献。鉴于危险情况的复杂和难以预测的因果,必须允许联邦和州政府拥有评估局势的特权。有些人甚至说,危机是行政权的时刻。然而对于新冠疫情来说,这个 "时刻 "已经持续了一年左右。因此,更重要的是,法院要反复仔细审视国家机关在抗击新冠病毒的过程中是否忽视了基本权利的重要性。福罗·席尔瓦尼教授(Foroud Shirvani)关注健康紧急状态与职权秩序。《传染病防治法》授权联邦议会宣布全国范围的疫情。这一决定激活了联邦卫生部在制定规范和执行规范方面大量的特别权限。考虑到执行《传染病防治法》原则上是各州的事务,因此就出现了联邦议会的职权是否违反《基本法》权限秩序的问题。克里斯托夫·克伦克教授(Christoph Krönke)的论文则分析德国政府向受疫情防控措施影响的企业发放补贴的法律性质。核心问题是,国家是否有义务对受影响的企业进行(永久)补偿,特别是所提供的补贴往往只能暂时性和部分性地帮助企业。这篇文章研究了这些公司是否有权根据现有的德国法律获得这样的补偿,或者根据《基本法》,立法机关是否至少在宪法上有义务提供相应的补偿。这篇文章得出的结论是,只在特殊情况下才存在国家补偿义务。因此,疫情中的国家责任本身并不是影响到整个国家的 "疫情"。
 
还有一些学者关注宪法在分配疫苗等医疗资源上的可能作为。安娜·莱斯纳-埃根斯佩尔格教授(Anna Leisner-Egensperger)讨论了宪法对于疫苗接种优先次序的限制。她认为,目前分配稀缺的疫苗的法律基础是违反《基本法》的。这是因为《新冠疫苗接种条例》缺乏由法治国家原则所确定的议会授权,而议会授权将规范专业领域内对基本权利至关重要的优先目标和可能的优先标准。摆脱优先接种困境的唯一宪法出路就是以符合法治国家的方式补足《新冠疫苗接种条例》的法律基础。奥利弗·托尔迈因(Oliver Tolmein)博士关注疫情之下医疗资源的分配。当资源过于紧缺时,作为法定医疗保险的参保人,患者有哪些请求权?《社会法典》第5卷在多大程度上允许作出因给付可能性有限而不给予一些病人生命维持治疗的决定?如果不这样做,后果又是什么?作者呼吁制定一部法律,防止歧视弱势群体。
 
除此之外,彼得·黑贝勒教授(Peter Häberle)和马库斯·科茨教授(Markus Kotzur)连发两篇文章,从更为宏观的文化科学视角审视新冠疫情产生的法学问题。从文化科学的宪法理论这个元层面出发,尝试为新冠疫情所引发的基本权利、法治国家、民主等问题寻求解决之道。同时,强调了欧盟法、国际法和人权法的各个方面。
 
2021年4月9日,德意志国家法教师协会在维也纳召开了一次特别论坛(Sondertagung),主题为“疫情中的国家与社会”(Staat und Gesellschaft in der Pandemie)。这是继1990年为两德统一首次召开特别论坛后的第二次特别论坛,足见新冠疫情对于德国宪法学界产生的巨大影响。本次特别论坛共有四篇报告,分别从基本权利、行政法、民主制与欧盟法的角度分析新冠疫情产生的法律问题与应对。限于篇幅,本文仅介绍与宪法最密切相关的两篇报告。
 
弗伦斯堡大学安娜·卡塔琳娜·曼高德教授(Anna Katharina Mangold)的报告《关联的自由:疫情中的基本权利》首先强调了即使是在疫情期间,基本权利也没有被“废止”(aufgehoben)。根据卡尔·施密特(Carl Schmitt)论述的法治国家,更准确地说,基本权利分配原则(grundrechtliche Verteilungsprinzip)的要求,国家必须为所有侵犯基本权利的行为提供理由。因此疫情中不存在例外状态(Ausnahmezustand),基本权利依旧生效。但正如伯肯弗尔德(Ernst-Wolfgang Böckenförde)将基本权利视作框架秩序(Rahmenordnung),政治在其内仍有进一步决策的空间,不可能直接从基本权利中推导得出应对疫情的规定。其次,疫情中的基本权利主体具有明显的关联性(relationale)特征。在疫情中,与其他人的接触会带来危害他人的风险,要么是感染他人,要么是自己患病挤占医疗资源危害他人。个体在许多方面相互依赖,并被嵌入整体社会关系中。自治的主体是一个关联性主体,只有在与他人的关联中才能发展。但目前为止,基本权利仅仅隐晦地承认了这种关联。而在疫情中,有必要将基本权利的关联维度(relationale Dimension)明确化。《基本法》第2条第1款规定的一般行为自由保护日常的人际关系,也保护关联的自由(relationale Freiheit)。再次,知识上的不确定性是疫情中基本权利所面临的问题,在多个方面挑战了传统的基本权利保护。(1)知识上的不确定性导致不能准确地将非危险人群与病毒传播者区分开来,对病毒不受控制的指数式传播的危险只能进行预估。由于这个原因,疫情控制主要是以风险预防的模式进行。然而,所有风险的消除也将是所有自由的终结。因此,有必要在比例原则检验中划出一条底线,以便对生命和健康的完美主义保护不会结束所有的自由。(2)必须考虑到当前的知识水平,也必须考虑到关于措施效果的认知水平。通过措施的时效限制等程序上的保障实现对于认知和论证的动态更新。(3)应对疫情常用的一揽子措施(Maßnahmenpaket)对传统的,审查单个措施的比例原则提出了挑战。只有在对措施的单个作用和整体作用进行双重论证的基础上,才能审查这些措施是否符合比例原则。(4)由不确定的知识基础导致的措施的复杂性并不能使一揽子措施免于司法审查。除了比例原则之外,法院可以审查措施的形式、程序、授权基础以及一揽子措施中的一致性。但值得注意的是,鉴于政策权衡的预估性质,行政机关可以拥有评估特权。因为行政机关在制度上可以将专业知识纳入决策过程,在预估的基础上有效避免危险也恰恰是其法定职责。接下来,报告具体分析了疫情中的比例原则。目的方面,疫情防控措施要么直接保护个人的生命和健康,要么通过防止医疗系统的超负荷工作或确保感染链的可追溯性以防止传播来间接实现这一目的。这是一个正当目的,可以作为干预措施的理由。适当性方面,防控措施必须尽可能有针对性。如果存在更温和的手段,那么尚未或不再有能力传染他人的人决不能成为限制基本权利措施的对象。通过核酸检测证明没有传染风险就是一个较温和的手段。然而,由于缺乏全面和有区别的国家控制能力,为了保持社会对措施正确性的信念,针对康复者、已接种疫苗者的限制措施可能是必要的。最后,报告也讨论了平等权的问题。应对疫情所采取的大范围(massenhaft)和不具体(unspezifisch)的法规在事实上等同于法律,但没有经过透明的和参与性的程序,因而无法考虑不同的利益和观点。个人的生活状况是不同,同样的防控措施会产生天壤之别的影响。这需要对措施进行有区别的具体评估,某一项措施可能对部分人群是合适的,而对其他人群则是不合适的。为此,报告给出了解决方案—补偿和区分,也就是说,如果干预措施可以被货币化,则可以通过补偿来确定适当性。如果无法补偿,则需要区分具体的负担。
 
苏黎世大学的马蒂亚斯·马尔曼教授(Matthias Mahlmann)则关注危机中的民主制度。他的报告《紧急状态下的民主?民主抵御危机的法律和认识论条件》首先分析了目前民主制的双重危机:宪政国家应对疫情时缺乏议会的参与。行政作出决定,而议会往往只能进行事后的合法化。人们一再担心这些措施会导致议会的自我赋权和民主的规范性基础被永久削弱。由于不同的历史经验,德国的这种担心比瑞士更加尖锐和迫切。而瑞士对行政的特殊权力关注较少。从国际视角来看,各种例子都表明疫情是可以被用来巩固非民主制度的。民主程序的决策并不能保证所决定内容的正确性。因此,必须更详细地论证,在疫情的极端条件下,哪些宪法和民主正当性理论支持更多民主的主张,以及存在哪些具体的宪法实现可能性。只有在当代根本性的国际民主的危机背景下解读疫情对民主宪政国家造成的挑战,人们才会明白,这场危机至少是一种公民的规范指引和民主承载的认识论生活世界。民主的生活形式与人类社会形成的物质性划时代努力相联系,而不仅仅与工具性的理性化(Rationalisierung)相联系。它塑造了矛盾的现代,其意义被非理性的大众政治意识形态的历史经验所明确强调。其次,作者回归对民主概念的分析。事实证明,在疫情这样的紧急情况中,从事实、功能、宪法和正当性理论的角度来看,决策的核心权力并不在行政部门。民主作为一个规范性的概念,必须以人的自主性来重构。人的自主性正是民主所承诺的、组织的、程序上限制的、法律上封闭的(einhegt)、在时间延续的、不仅通过制度使之可能而且保护的。这场疫情是对民主在危机面前是否具有复原力(Resilienz)的一次测试,它提醒着人们生存状况的不稳定、人的脆弱和人控制自然的局限,这消除了富裕社会当代文化的一些幻想。在瑞士和德国这样的宪政国家,宪法和民主理论并不满意追赶式的议会化和法律控制措施,何况其中还有一些是违宪的。然而,尽管法律上有种种疑点,但事实证明,民主宪政国家在危机中具有强大的生命力。民主作为一种生活方式,其前提是一个认识论的生活世界。在这个世界里,一个共同的论证空间和证明标准使理解永远是可能的。汉娜·阿伦特(H. Arendt)的 "极权主义虚构"概念说明了认识论作为对权力和意识形态的批判对于民主的认识论生活世界的政治意义。有鉴于气候变化等挑战具有潜在的灾难性后果,侵蚀共同的认识论标准不仅会危及政治决策的合理性,还破坏了自治的承诺和民主的平等尊重文化(egalitäre Respektskultur)。最后,报告总结了疫情的民主教训。在疫情期间表现出来的宪法结构的复原力在全球的民主危机中失去了自我证明,他需要有原则的法律和文化保障。而这场疫情所带来的人们共同的不稳定的生存状况,表明了对其他同样脆弱的人的尊重和团结。一种认真对待这两者的政治和法律文化将是有帮助的,不仅仅是因为尊重和团结承载着民主中相关主体作为平等的政治自治的解放现实。
 
2.《传染病防治法》的修改及之后的学界讨论
 
2021年4月13日,联邦政府通过了进一步修订《传染病防治法》的法律草案,执政的党派联盟在同一天将其作为法案提交给德国联邦议会。4月21日,德国联邦议会以342票同意、250票反对、64票弃权的结果通过了《在发生影响全国的传染病情况下保护居民的第四号法律》(“Viertes Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite”)。该法律修正案规定了包括接触限制(Kontaktbeschränkung),即在公共或私人场所的私人会面只允许家庭成员与另一个人(不包括其14岁以下的子女)参加;夜间外出限制(nächtliche Ausgangsbeschränkungen),即从晚上10点到凌晨5点,禁止在住宅或住所外逗留;关闭或限制餐饮、住宿、交通、零售等行业;关闭博物馆等文化休闲设施;限制学校线下授课等一揽子防疫措施,并将这些措施的适用与某个县或某个直属于州的城市每10万居民7日新增新冠病毒感染人数(7日感染率)相挂钩,同时还规定了相当多的例外情况、接种疫苗者等特殊人群的豁免以及这些措施于6月30日终止。上述一揽子防疫规定被称为“联邦紧急制动”(“Bundesnotbremse”)。
 
2021年5月5日,联邦宪法法院就针对该法律修正案所提出的临时处分申请做出裁决。基于该案特别的紧迫性,联邦宪法法院没有给予诉讼双方陈述意见的机会,径直以裁决的形式驳回了诉愿人的申请。驳回的理由是依据“双重假设”(Doppelhypothese)的后果衡量框架,继续执行该法律修正案的不利后果没有明显超过暂停执行该法律修正案的不利。对此裁决奥利弗·莱普修斯教授(Oliver Lepsius)撰写了分析文章,他认为这一裁决涉及法院关于疫情防控措施的实质性观点。此前裁决往往是简短的,并大多围绕可受理性的问题。因此,这一裁决具有指导性作用。文章讨论了法院裁判是否选择了适合的标准以及是否依所选择的标准进行了公正的审查。文章的结论是该决议在程序上、实体上以及后果权衡方面都没有说服力。在临时权利保护的幌子下,联邦宪法法院引入了宪法所不认可的紧急状态法。而针对该法律修正案所提出的宪法诉愿则直到11月30日才得出最终结论。
 
随着立法与司法的发展,学界的讨论也丰富了起来,不再局限于个别措施合宪性的分析,而开始从更加宏观的视角审视新冠疫情带来的影响。亚历山大·布兰肯纳格尔教授(Alexander Blankenagel)接续着2020年宪法学界的学术交锋讨论新冠疫情对宪法的冲击。他认为,从过去到现在,新冠疫情一直都不仅仅是一个挑战,而主要是对民主国家及其多元社会的考验。在至今一年多对基本权利的空前限制之后,鉴于社会的基本共识已经不可否认地出现了裂痕,现在到了查清的时候:行政措施是否别无选择?是否适当?法院是否履行了从法律上发觉行政过度反应的任务?安娜·莱斯纳-埃根斯佩尔格教授(Anna Leisner-Egensperger)将基本权利保护和分权原则的各个方面放置在疫情与立法发展的时间背景中,回溯到国家法学和联邦宪法法院。该文主要从以下角度进行观察:基本权利保护作为自由的前提,以及关乎共同体和有拘束力的《基本法》中人之图像。依据作者的观点,至今的防疫措施基本上通过了宪法审查。批评主要在于法律上迟缓的、不确定的对于抗疫目标的描述(公共卫生系统的运转能力),以及有时对于宪法规定的自由权核心(在亲人陪伴下有尊严地死亡)的保护并不充分。克里斯托夫·施密特教授(Christopher Schmidt)撰文讨论了对于儿童和青少年的新冠疫苗接种问题,需要征询谁的同意,以及何种程度的同意。
 
9月16日出版的《新法学周刊》刊登了四篇重磅论文。四位知名的德国公法学家分别撰文分析疫情背景下的基本权利、民主的法治国家、联邦国家以及社会国家。克劳斯·费迪南·盖尔迪茨教授(Klaus Ferdinand Gärditz)的《疫情中的基本权利保护》一文认为新冠疫情使基本权利的有效性受到了“强度测试”。对司法裁判的粗略概述提供了一个差异化的形象,一方面原则上证明了基本权利保护的有效性,另一方面也显示了基本权利教义的学习压力(Lernstress)。索斯滕·金格林教授(Thorsten Kingreen)对民主法治国家的分析则认为在本次疫情中,权力结构在横向与纵向上经历了一些突然转变。德国联邦议会将大部分对于基本权利本质重要的决定委托给行政权,只有短暂的中断:当联邦议会通过联邦紧急制动立即接管了行政部门的任务。在新的立法期,《传染病防治法》也需要为此重新启动。克里斯蒂安·瓦尔德霍夫教授(Christian Waldhoff)的论文提醒人们对疫情中联邦制的关注。联邦和各州在发布行政规章方面的权限划分尤其成问题。在涉及各州之间以及他们与联邦政府协调的必要性时,作者还谈到了联邦总理与各州州长的会议,该会议在《基本法》本身中没有规定,却是危机中的一个核心指导机构。至于社会国家原则,莱纳·施莱格尔教授(Rainer Schlegel)认为德国的社会系统使那些已经融入这些系统的人度过了危机。那些在系统外的人在某些情况下痛苦地感受到了社会保障的缺乏。总而言之,社会国很好地经受住了疫情的压力测试,但过去和现在花在它身上的资金在相当程度上只能通过贷款来支撑。他们的偿还将进一步加剧财政负担,而这些负担无论如何都会落在未来世代的纳税人身上,并且早就应该进行的社会保障制度改革不应该再被推迟了。在这一点上,人们不可能对在卫生和社会领域的疫情立法进行总体说明,这几乎没有显示出一个统一的概念,然而,看一下健康和失业保险的核心工具就已经富于启发了。同时刊出的还有以疫情为背景的财税法论文与劳动法论文。
 
10月1日出版的《法学家报》也刊发了三篇与疫情相关的法学论文,论述重心不再是具体的法教义学问题,而是以疫情为基础的反思。安娜·莱斯纳-埃根斯佩尔格教授(Anna Leisner-Egensperger)的论文分析了防疫措施的合法目的。对于疫情防治措施,立法机关在保护生命和身体完整性的宪法框架下为每个疫情防控目的确定预留了裁量空间。多元素规范与实质性目标的次序都应确定一个具体的目标作为合比例性审查的参考点。因为根据不同的防疫目的多线程地审查是否存在更温和的手段会导致必要性标准变得空洞。缺乏确定的目的就诉诸于传染病防治的现行规范会威胁危险防御规范的特定前提条件。克里斯蒂安·塞勒教授(Christian Seiler)认为诸多设置与保持社交距离的新冠疫情防治条例已经引发了诸多宪法问题,回答这些问题会给法律体系,特别是司法权造成了巨大的挑战。这些危险的紧迫性,不确定性的异常程度和法律理性的统一性告诫人们要保持谨慎态度,不要对具体法教义学解决问题的能力持有过高期待。法学的任务并不是简单地批判当前事件,同时也要自我批判,质疑自身解决问题的能力,尤其是为了能够从中吸取经验教训,以利于今后的工作。克里斯托夫·G·保卢斯教授(Christoph G. Paulus)则是总结新冠疫情的教训,提炼出作为灾难法(Katastrophenrecht)基础的团结观(Solidargedanke)。
 
在2021年秋冬,于春夏实施的大部分严格防疫措施已经取消。随着10月新学期即将到来,德国高校相继宣布2021/2022年冬季学期的大部分课程将继续在线上进行。为此,丹尼尔·沃尔夫教授(Daniel Wolff)和帕特里克·齐默尔曼(Patrick Zimmermann)讨论了疫情与高校教学的问题。一边是所有高校教职员工和学生目前都已经收到接种疫苗的要求,另一边是其他生活领域的逐步开放。完全接种疫苗的学生原则上应当被允许参加线下教学活动。而且《基本法》允许对不愿意接种疫苗的学生采取不同的监管措施。玛蒂娜·伊达尔戈(Martina Hidalgo)等人的论文讨论了工作场所实行“3G”规则的可能性。所谓“3G”规则,通常指代相关防疫措施对于已接种疫苗(geimpft)、已康复(genesen)、和已核酸检测(getestet)人群的豁免规则。2021年末,一篇利用算法处理了2300多个行政法院判决(全文)的论文全面、系统地分析德国行政法院关于所谓新冠措施的司法实践的部分结果。由此获得的经验性证据可以在许多方面刺激法律以及社会政治的讨论,并为这些讨论提供证据。
 
3. 2021年11月德国联邦宪法法院对疫情防控措施的审查
 
2021年最值得关注的关于新冠疫情的法律回应当属德国联邦宪法法院于2021年11月30日公布的两项决定。在这两项决定中,联邦宪法法院驳回了针对"联邦紧急制动"提出的宪法诉愿。在“联邦紧急制动案Ⅰ”中,联邦宪法法院认为接触限制和夜间外出限制极大地干预了各种基本权利,包括家庭基本权和组织婚姻的自由、人格自由发展权以及人身自由权。然而,在新冠疫情的特定条件下(2021年4月时疫苗接种率只有6.9%),这些干预措施在宪法上是合理的。通过 "联邦紧急制动",立法机关旨在保护生命健康以及卫生系统的运作,这是压倒性的重要公共利益。主要目标是减缓病毒的进一步传播,以及打破感染人数的指数式增长,以避免整个卫生系统的威胁性超负荷,并确保全国范围内的医疗服务。这些合法目标要通过减少人际交往来实现。而在评估一项法规范的适当性和必要性时,立法机关有一定的判断余地。如果因为事实的不确定性,立法机关只可能在有限的范围内形成足够确定的判断,那么联邦宪法法院就只限于审查立法评估是否合理,是否有可信的依据。据此,接触限制和夜间外出限制被证明是适当且必要的手段。夜间外出限制是为了保障接触限制和其他保护措施能够得到遵守。立法机关基于一个足够可信的假设,即虽然病毒在室内的传播和感染可以通过保持距离、戴口罩、通风等措施来预防,但这些措施在夜间和私人场所不可能得到充分执行。立法机关并没有无视诉愿人的基本权利。相反,他在设计限制措施时提供了保障措施,比如法律的生效时限、防疫措施与动态的7日感染率挂钩、区域的差异化监管等等。这些措施和缓了干预的强度,也保障了生命与健康。
 
而在“联邦紧急制动案Ⅱ”中,联邦宪法法院认为禁止面授课程的做法严重干预了学生接受学校教育的权利。《基本法》第2条第1款与第7条第1款共同赋予了儿童和青少年接受学校教育,以支持和促进他们成长为共同体中的独立人格的权利,这是联邦宪法法院在其裁决中首次明确承认接受学校教育的基本权利(Grundrecht auf schulische Bildung)。然而,当7日感染率超过100时,以交替教学的形式替代面授教学;超过165时全面禁止面授课程的措施是符合比例原则的。首先,禁止面授课程也是为了实现接触限制和夜间外出限制。根据专家意见,在学校,由于大量的个人接触以及教学空间等条件的限制,学生群体存在着极高的感染风险,这也会间接地传染给他们的家庭成员。而考虑到面对面教学对于学校教育和学生个人发展的特殊重要性,当7日感染率超过100时,学校并没有关闭,而只是在超过165时才关闭。此外,各州被允许免除毕业年级和特殊学校的禁令,并设立了紧急辅导(Notbetreuung)。而且,原则上可以通过远程教育替代面授课程。如果学校没有提供必要的远程教学,学生可以要求作出适当安排,以保持最低标准的学校教育。最后,在颁布"联邦紧急制动"时,不能认为国家没有充分履行其义务。因为面对长期的危险,必须进一步调查情况并采取预防措施,才能在未来通过对自由干预较小的措施来避免危险的发生。
 
联邦宪法法院关于防疫措施的决定在德国社会反响平平,仅有少数媒体因其推导出新的基本权利—接受学校教育的权利而持正面看法。特别是在“联邦紧急制动案Ⅰ”的裁决的最后一段突兀地提及“只有在极端危险的情况下,才能考虑采取全面的外出限制。”与其说这是裁决的内容,倒不如说这是联邦宪法法院预先提出的警告,为立法机关、行政机关在未来应对危机所划下的底线。但正如德国著名宪法学者克里斯托夫·德根哈特教授(Christoph Degenhart)将该裁决与早先的气候裁决相结合而得出的结论所言:“考虑到气候裁决中对未来危险情况世界末日般的描述,自由的保障可能会被证明是脆弱的。”
 
(二)德国联邦议会选举
 
2021年是德国的大选年。第20届德国联邦议会选举于9月26日举行,同时举行的还有柏林市以及梅克伦堡-前波美拉尼亚州议会选举。由于担任德国总理长达16年的安吉拉·默克尔(Angela Merkel,联盟党CDU/CSU)不再寻求连任,因此这次选举注定开启德国政治的“后默克尔时代”,对德国、欧洲乃至于世界都会产生巨大影响。满足先决条件,获准参加选举的政党共有54个,其中有47个政党真正参加了选举。投票率76.6%,其中47.3%的选民是通过邮寄投票的。
 
选举,特别在新冠疫情期间举行的选举并不仅仅是政治博弈,更涉及大量复杂的公法问题。因为在联邦议会或州议会中没有议席的小政党只有在提交一定数量的支持签名后,才能参加联邦议会选举。然而,为防控疫情而采取的接触限制可能会使传统的签名收集工作(直接接触选民、信息站、集会)变得更加困难。两个较小的政党认为他们的机会平等受到了侵犯,向联邦宪法法院提起诉讼。联邦宪法法院以理由不充分为由不予受理,同时强调了立法机关的审查义务:签名人数要求是正当的,因为它们确保了选举的严肃性。但鉴于新冠疫情的现实条件,立法机关必须审查政治交流的框架条件是否发生了变化,是否必须对法律做出调整。
 
此外,联邦宪法法院对于各方针对联邦选举委员会的决定所提出的20个诉讼作出了裁决。政党只有在及时宣布参加选举,并由联邦选举委员会确定其政党地位的情况下,才能参加联邦议会选举。这并非是一个审查党纲内容的问题,而是有关政党是否能够并希望认真参与政治意愿形成的问题。在联邦宪法法院收到的诉讼中,有15个是不可受理的(例如没有以适当的形式或在错误的时间提交)。在4个诉讼中,诉讼是缺乏理由的。一些政党告知联邦选举专员他们打算参加选举的时间太晚。有一个组织不符合政党的条件,因为它既没有在公共领域发挥重要作用,也没有建立组织结构。值得关注的是,联邦宪法法院支持了德国共产党(DKP)提出的诉讼。联邦选举委员会拒绝承认其政党地位,理由是它在过去六年中没有提交其资金来源和捐款的账目明细。联邦宪法法院认为德国共产党已经提交了符合最低内容要求的报告,尽管延迟了,仅凭这一点还不足以否定其政党地位。相反,决定性的是对以下因素的总体性评估:根据实际情况,是否可以确认该组织认真追求参与形成人民政治意愿的意图。德国共产党拥有完善的组织结构,并在过去定期参加联邦议会、州议会和欧洲选举。此外,其党员在抗议、集会以及网络上的公开行动都说明了其政治活动的严肃性。
 
学界对于2021年大选的关注则不同于联邦宪法法院。托比亚斯·马斯特博士(Tobias Mast)撰文讨论区块链技术在民主选举中的应用前景。他认为新冠疫情和对选举舞弊的担心正在推动关于新的民主投票形式的讨论。世界各地的国家和创业公司都在尝试一种技术,那就是区块链。在经历了网络投票的诸多挫折后,它有望将民主理念提升到一个新的高度,以公民自治的透明性取代制度信任。图林根州和勃兰登堡州的立法机关修改了州选举法,以提高女性在州议会中的比例。预先规定了各党必须在其州选举的候选名单中交替提名男性候选人和女性候选人。而图林根州宪法法院(6票赞成,3票反对,有2张特别票)和勃兰登堡州宪法法院(一致同意)都宣布这些所谓的平等规定无效。克里斯托夫·默勒斯教授(Christoph Möllers)则分析了两份判决论证的优劣,认为图林根州宪法法院在传统的法律框架内对该案进行判决时,勃兰登堡州宪法法院却受累于原则性的考量因素,并最终不堪重负。而对该问题的学术讨论也不是好榜样,因为法学争论被未经概念上处理的标语口号所覆盖。
 
选举结果显示,德国社会民主党(SPD)获胜。该党获得25.7%的选票,以微弱优势战胜德国基督教民主联盟(CDU)和巴伐利亚的基督教社会联盟(CSU),后两党得票24.1%。同样进入新一届联邦议会的还有联盟90/绿党(得票14.8%)、自由民主党(FDP,得票11.5%)和德国选择党(AfD,得票10.3%)、德国左翼党(DIE LINKE,得票4.9%,通过第一票获得3个议席,因而进入联邦议会)、南石勒苏益格选民协会 (SSW,代表石勒苏益格-荷尔斯泰因州的少数民族,不受5%议会门槛限制,得票0.1%,获得一个议席)。
 
在联邦议会选举两个月后,社民党、绿党和自民党就组阁协议达成了一致。这是德国首次出现三个党派联合组阁执政。从三党达成的一份长达178页的《联盟协议》(Koalitionsvertrag)中可以看到在未来4年乃至更长一段时间内《德国基本法》可能发生的变化。《协议》第6页强调“儿童拥有自己的权利”(“Kinder haben eigene Rechte”),执政联盟希望启动《基本法》修改程序,将其固定在《基本法》中。具体内容则以联合国《儿童权利公约》的规定为指导,可能引入儿童基本津贴等措施。执政联盟也考虑在教育和学校系统方面促进更多的合作,让各州共同努力提高教育系统的质量,创造平等的生活条件。《协议》第12页提出,希望修改《基本法》关于选举年龄的限制,将其降低至16岁,以使该部分人群可以参加欧洲议会选举与德国联邦议会选举。此外,目前德国许多城市背负着沉重的债务,严重制约了当地政府的行政效率。执政联盟希望一次性减免这些债务。为此,《协议》第163页提出需要修改《基本法》并获得各州的同意。
 
值得单独提及的是《协议》第121页明确提出将删除目前基本法第3条第3款的„Rasse“,即“种族”一词。与此同时补充„Verbot der Diskriminierung wegen sexueller Identität“,即禁止因为性别身份原因的歧视。汉尼斯·鲁迪加教授(Hannes Ludyga)的论文清晰地解释了这样做的理由。事实上并不存在不同的 "人种",但德国的许多法律文本都在涉及人的时候使用了“种族”一词。典型的例子就是《基本法》和《一般平等对待法》。在法律条文中,使用“种族”一词对人进行划分和归类是站不住脚的。根据联邦司法和消费者保护部以及联邦内政、建设和家园部的建议,联邦政府计划从《基本法》中删除“种族”一词。《基本法》第3条第3款第1项中的“禁止因为种族的歧视”将被“禁止出于种族性原因的歧视”所取代。相应的宪法修正案需要联邦议会和联邦参议院的三分之二多数票。塔里克·塔巴拉教授(Tarik Tabbara)的论文也表达了同样的观点。他认为长期以来,基本法第3条第3款第1句保障的禁止“因为种族”的歧视在法律实践和法学中都没有得到足够的关注。这显然与它自相矛盾的表述有关,它至少暗示了将人类划分为 "种族",尽管这一禁止实际上应该提供防止这种情况的保护。在法学研究中,这种表达引发了很有问题的、具有生物学倾向的概念。司法裁判表明,处理禁止歧视的问题存在很大的不安定性。另一方面,以明确禁止种族性歧视取代种族概念能够为在实践中有效地实施反歧视保护创造前提。多丽丝·利伯谢尔教授(Doris Liebscher)的论文分析了“种族”一词在国际和超国家反歧视法以及德国的判决、文献中的谱系和含义。在适用基于种族或族裔的反歧视法时,法官和法学家往往关注歧视受害者的共同血统或传统。这种关注是有问题的,因为它再现了社会上产生的不平等并使之自然化,而不是克服本质主义的分类。与此同时,人们越来越认识到,种族不是一个固定的生物或文化特征,而是一种源于历史不平等的社会属性,并导致了结构性的劣势。根据这种唯物主义的方法,文章最后主张:(1)在《基本法》第3条第3款中采用 "种族性歧视 "的后分类表述;(2)对种族性歧视进行广泛的解释,包括生物学家的表述以及种族主义、反犹太主义的文化表述;(3)采用跨学科的法理学,不从自然科学,而从社会科学中推导出对种族性歧视的理解。综上所述,对《基本法》第3条第3款的修改并不是一个单纯的象征性措施,而是为提高法学界对种族性歧视的关注,以及同样重要的是为法律的有效适用提供了可能。
 
二、德国联邦宪法法院的工作
 
(一)联邦宪法法院成立70周年
 
1951年9月28日,德意志联邦共和国首任总统奥多尔·豪斯(Theodor Heuss)和首任总理康拉德·阿登纳(Konrad Adenauer)参加了在卡尔斯鲁厄举行的隆重典礼,共同见证了联邦宪法法院的诞生。实际上,早在9月7日,联邦宪法法院就已经开始工作了,并于2日之后作出了它的第一项决定。自那时起,德语中便出现了一个新的表达——“Der Gang nach Karlsruhe”(直译为“前往卡尔斯鲁厄”,即向联邦宪法法院提起诉讼)。
 
然而新生的联邦宪法法院并非就此一帆风顺。十年后的1961年,亲眼见证联邦宪法法院诞生的阿登纳总理就在联邦议会公开批评联邦宪法法院,直言其关于联邦政府无权建立政府电视台的裁决是“错误的”。20世纪70年代德国社民党执政后进行了大刀阔斧的社会改革,而联邦宪法法院则针锋相对地阻止了许多项改革,以至于联邦总理府发表声明,称政府不想让其政策 "被卡尔斯鲁厄的八个混蛋毁掉"。联邦宪法法院不仅仅要面对其他宪法机关的压力,有时也要直面汹汹民意。20世纪90年代,第一审判庭接连作出的“静坐”判决(Sitzblockaden)、“十字架” 判决(Kruzifix)、“士兵即凶手”判决("Soldaten-sind-Mörder")引发了民众的不满与抗议。1995年秋,大约有25.6万个签名的抗议信被藏在洗衣篮里送进联邦宪法法院,以反对 “十字架” 判决。
 
尽管面临着诸多争议,德国联邦宪法法院仍小心地平衡着其作为宪法机关和司法机关的双重角色,在每一次重大的宪法争议中谨慎地坚持自己的立场。法官们身着仿15世纪佛罗伦萨传统司法服饰设计的猩红长袍和白色短靴的形象早已深入民心。根据2020年12月的一项民意调查,80%受访民众对德国联邦宪法法院的信任程度达到“高”或者“极高”,显著超过对联邦政府(61%)和联邦议会(57%)的信任程度。70年后,已经无人质疑德国联邦宪法法院作为"宪法守护者"的地位。他监督《德国基本法》的落实情况,拥有对宪法条文的最终解释权,其裁判不可上诉并约束所有其他国家机关。同时,联邦宪法法院也在德国的政治实践中找到了自己的位置。他与联邦议会、联邦参议院和联邦政府等其他宪法机构处于平等地位,决定自己的组织与管理,拥有独立的预算。不同于联邦行政法院等专门法院,德国联邦宪法法院免受来自部委的职务监督(Dienstaufsicht)。
 
根据《德国联邦宪法法院2021年年度报告》,宪法诉讼的数量在70年间持续增长:1951年至1970年,每年有500至1700起案件递交至德国联邦宪法法院;而2010年以来,这一数字已经增长到每年5300至6800起。而法官的人数则在不断减少:在1951年成立时,联邦宪法法院共有24名法官,1956年减少至20人,1963年减少到16人,持续至今。在法官构成方面,联邦宪法法院目前有9名女法官和7名男法官,他们一半由联邦议会选举产生,另一半由联邦参议院选举产生,且必须由三分之二的多数票通过,以确保他们能够获得超越政治党派的认可。每个审判庭中至少有3名法官必须来自联邦最高法院、联邦行政法院等最高层级的法院。此外,法官们来自不同的领域和法律职业,特别是大学的法学院,偶尔也来自政治领域或律师行业。这确保了不同的观点能够进入联邦宪法法院,保证裁判的质量与可接受度。法官的任期为12年且年龄不得超过68岁。1970年之后便规定不可连任,以加强法官的独立性。
 
《德国联邦宪法法院2021年年度报告》还简要梳理了70年来联邦宪法法院的“里程碑式”的判决,他们中的一些已经为汉语学界所熟知,有些则有待进一步地挖掘:
 
1951年9月9日,“西南州”案(„Südweststaat“或译为西南重组案)。这是联邦宪法法院的第一项裁决,法院在简易程序中暂时停止了关于建立"西南州"的公投。在1951年10月对主要诉讼作出裁决后,举行了全民投票,成立了巴登-符腾堡州。
 
1952年6月27日,“地位备忘录”(Status-Denkschrift)。联邦宪法法院在该备忘录中明确了自己作为拥有最高权威的宪法机构的地位,与联邦议会和联邦政府等其他宪法机构地位平等。
 
1952年10月23日,禁止“社会帝国党”(Verbot der Sozialistischen Reichspartei)。这是第一个政党禁止程序。联邦宪法法院宣布社会帝国党作为纳粹党(NSDAP)的继承组织是违宪的。
 
1958年1月15日,“吕特判决”(„Lüth-Urteil“)。本案强调了言论自由的重要性,并决定基本权利不仅适用于国家和公民之间的关系,也辐射至公民之间的关系。
 
1959年7月29日,“父亲的关键决定”判决(Urteil zum väterlichen Stichentscheid)。本案宣布当父母双方对行使监护权出现分歧时,父亲拥有最终决定权是违反平等原则的。
 
1961年2月28日,“第一次广播判决”(Erstes Rundfunkurteil)。本案判决在联邦政府推动下成立的“德国电视公司”(Deutschland-Fernsehen-GmbH)是违反宪法的,并强调了广播电台在媒体领域的特殊重要性。
 
1971年1月4日,“窃听判决”(„Abhörurteil“)。在该判决中第一次出现了反对意见(Sondervotum)。
 
1973年7月31日,关于基础条约的判决(Urteil zum Grundlagenvertrag)。联邦宪法法院确认德意志联邦共和国和德意志民主共和国之间的基础条约符合宪法。
 
1975年2月25日,第一次堕胎判决(Erstes Urteil zum Schwangerschaftsabbruch)。本案判决“时限解决”(„Fristenlösung“),即怀孕前三个月内的堕胎免于刑事处罚是违反宪法的。由于国家有责任保护未出生的生命,堕胎只能在狭窄范围内免于刑事处罚。另外值得一提的是,该判决宣布后的3月4日,一个名为“革命小组女性”(„Frauen der revolutionären Zelle“)的组织用炸弹袭击了德国联邦宪法法院,以抗议该判决。没有造成人员伤亡。
 
1977年10月16日,汉斯·施莱尔绑架案判决(Urteil zur Entführung von Hanns Martin Schleyer)。经过彻夜的口头审理,联邦宪法法院驳回了被绑架的雇主协会主席施莱尔的亲属所提出的,要求联邦政府向恐怖组织“红军旅”(„Rote-Armee- Fraktion“)妥协以挽救被绑架者生命的紧急动议。
 
1983年2月16日,关于信任投票后解散联邦议会的判决(Urteil zur Auflösung des Bundestags nach Vertrauensfrage)。联邦宪法法院批准联邦总统解散联邦议会。科尔总理此前曾要求进行信任投票,以进行新的大选,但未获成功。
 
1983年12月15日,关于人口普查法的判决(Urteil zum Volkszählungsgesetz)。联邦宪法法院解释了信息自决权的范围和限制,并判决人口普查法的部分条文违宪。
 
1985年5月14日,“布罗克多夫决定”(„Brokdorf-Beschluss“)。联邦宪法法院废除了禁止反对建造核电站的示威活动的命令,并强调了集会自由对于民主国家形成意志的重要意义。
 
1991年4月23日、24日,关于统一的判决(Urteile zur Wiedervereinigung)。德国统一条约在这两项判决中被确认为符合宪法。
 
1992年4月9日,关于政党资助的判决(Urteil zur Parteienfinanzierung)。联邦宪法法院同意政党在接受国家提供的一定比例的财政资助的同时可以从党员及公民中募资。
 
1993年5月28日,第二次堕胎判决(Zweites Urteil zum Schwangerschaftsabbruch)。联邦宪法法院重申《基本法》要求从根本上禁止堕胎,以保护未出生的生命,但立法机关可以承认某些例外情况,在指导下的怀孕早期的堕胎免受刑罚。
 
1993年10月12日,关于《马斯特里赫特条约》的判决(Urteil zum Vertrag von Maastricht)。联邦宪法法院同意德国参与欧洲联盟的成立。
 
1994年7月12日,关于联邦国防军海外部署的判决(Urteil zu Auslandseinsätzen der Bundeswehr)。联邦国防军在集体安全机制(如北约组织)内的海外部署符合基本法规定,但必须得到联邦议会的批准。
 
1995年5月16日,“十字架裁决”(„Kruzifix-Beschluss“)。联邦宪法法院判决在一所不受宗教影响的公立学校的教室里展示十字架侵犯了学生及其家长的宗教自由。
 
1995年10月10日,“士兵即凶手”决定(„Soldaten sind Mörder“-Entscheidung)。对德国武装部队的士兵使用图霍尔斯基(Tucholsky)的名言“士兵即凶手”并不当然地构成刑法上的侮辱罪。在个案中必须平衡保护荣誉与表达自由。
 
1996年10月24日,“柏林墙射手”决定(„Mauer-Schützen“-Entscheidung)。联邦宪法法院认为之前在柏林墙射杀东德难民的行为在统一后的德国联邦共和国可以追究刑事责任,即使该行为根据东德《刑法典》不受处罚。
 
2002年7月17日,关于生活伴侣法的判决(Urteil zum Lebenspartnerschaftsgesetz)。同性之间登记生活伴侣关系符合宪法对婚姻和家庭的特别保护。
 
2006年2月15日,关于《航空安全法》的判决(Urteil zum Luftsicherheitsgesetz)。法律授权击落被用作恐怖袭击的客机是违反宪法的。生命权和人的尊严禁止国家杀害无关的人。
 
2009年6月30日,关于《里斯本条约》的判决(Urteil zum Vertrag von Lissabon)。允许德国同意根据《里斯本条约》进行的欧盟改革。但进一步的欧洲一体化存在更严格的限制,必须加强议会对此的参与。
 
2010年2月9日,关于“Hartz IV法案”下标准福利的判决(Urteil zu den Regelleistungen nach „Hartz IV-Gesetz“)。联邦宪法法院认为从保障与人相称的最低生活水平的基本权利来看,必须以现实的和可执行的方式确定维持生活所需的社会福利。
 
2011年5月4日,关于预防性拘留的判决(Urteil zur Sicherungsverwahrung)。当时设计的对危险罪犯预防性拘留是违宪的,必须在考虑欧洲人权法院判决的基础上重新设计。
 
2012年7月18日,关于难民福利的判决(Urteil zu Asylbewerberleistungen)。联邦宪法法院确认为难民设计的福利违反了保障人的尊严的最低生活水平的基本权利。
 
2012年9月12日,关于欧洲稳定机制的判决(Urteil zum Europäischen Stabilitätsmechanismus)。德国加入“欧元救助基金”在限制责任的条件下是符合基本法的。
 
2015年1月27日,“头巾裁决”(„Kopftuch-Beschluss“)。联邦宪法法院判决,国家不允许一刀切地禁止公立学校教师佩戴宗教标志。
 
2015年9月23日,关于利比亚任务的判决(Urteil zum Libyen-Einsatz)。联邦政府必须尽快从联邦议会获得关于在海外使用武装力量的决定。紧急状况下,如果部署已经结束,则不需要事后的批准。
 
2016年4月20日,关于“BKA法”判决(Urteil zum „BKA-Gesetz“)。联邦刑事警察局在以打击恐怖主义为目的的秘密监视措施方面获得新的权力,原则上符合宪法规定,但该法的某些条款不符合比例原则。
 
2016年6月21日,关于欧洲央行“OMT计划”的判决(Urteil zum „OMT-Programm“ der Europäischen Zentralbank)。如果遵守了欧洲法院此前应联邦宪法法院的要求在初步裁决中设计的限制,联邦政府没有义务对欧洲央行的债券购买计划采取措施。
 
2016年12月6日,关于淘汰核电站的判决(Urteil zum Atomausstieg)。加快淘汰核电站的法律修改本质上是符合宪法的。但是由于剩余的运营期不能确保满足发电配额,以及缺乏对合法期待所保护的投资的补偿,所有权收到了侵犯。
 
2017年1月17日,对德国国家民主党的政党禁止(Urteil im NPD-Verbotsverfahren)。联邦宪法法院认为尽管德国国家民主党代表了一个旨在废除现有自由民主基本秩序的理念,但尚没有迹象表明它有可能实施其反宪法的目标,因而不能被禁止。
 
2017年10月10日,关于设立第三性别的裁决(Beschluss zur Schaffung einer Dritten Option)。如果《公民身份法》没有规定除“男性”和“女性”之外的第三种性别类型,则违反了一般人格权和禁止歧视的规定。
 
2018年4月11日,关于禁止进入体育馆的裁决(Beschluss zu Stadionverboten)。如果个人被排除在参与具有社会生活意义的私人群体活动之外,那么私主体也例外地遵守宪法规定的平等对待的要求。因此,体育馆需要客观的理由才能禁止个人进入。
 
2018年7月18日,关于征收广播电视费的判决(Urteil zur Erhebung des Rundfunkbeitrags)。联邦宪法法院认为广播电视费原则上是符合宪法的。缴费者的个人好处在于有可能使用广播电视的公共服务,无论其是否有意愿使用或是否有接受设备。
 
2018年7月24日,关于束缚精神疾病患者的判决(Urteil zur Fixierung psychisch kranker Patienten)。原则上,只有法官下令后才能束缚精神疾病患者。
 
2019年12月5日,关于社会法惩罚的判决(Urteil zu Sanktionen im Sozialrecht)。对于违反“Hartz IV法案”的合作义务的惩罚措施符合基本法,但一年之内,减少国家福利的金额不得超过标准需求的30%。
 
2019年11月6日,“被遗忘权Ⅰ”裁决(Beschluss „Recht auf Vergessen I“)。联邦宪法法院认为对于欧盟法律为基础的德国法律,德国的立法机关有转化的空间,主要根据基本法的基本权利标准进行审查。
 
2019年11月6日,“被遗忘权Ⅱ”裁决(Beschluss „Recht auf Vergessen II“)。对于与欧盟法完全一致的法(没有转化空间),联邦宪法法院自身可以根据欧盟基本权利标准审查德国的法适用。
 
2020年2月26日,关于禁止商业性的帮助自杀的判决(Urteil zum Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung)。刑法处罚商业性帮助自杀是违宪的。一般人格权包括自我决定死亡的权利,其中也包括自杀和求助自愿第三方帮助自杀。立法机关必须做出合适的规定来保护个人的自我决定权和生命。
 
2020年5月5日,关于欧洲央行PSPP债券购买计划的判决(Urteil zum Anleihekaufprogramm PSPP der Europäischen Zentralbank)。联邦宪法法院认为欧洲央行在债券购买计划方面的决定超越了自身的权限。考虑到对欧洲央行权限符合比例原则的控制,欧洲法院的相反裁判也超越了自身权限。
 
2020年5月19日,关于联邦情报局法的判决(Urteil zum „BND-Gesetz“)。联邦情报局(BND)在监控外国人在国外的电信内容时也受到基本权利的约束。由于基本法不允许全球和一刀切式的监控,因此必须以符合比例原则的方式限制外国监控。
成立70年来,联邦宪法法院共收到案件254375件,完结案件251378件。诚如耶施泰特教授(Matthias Jestaedt)在其为联邦宪法法院70周年所作的祝词中总结地那样,“联邦宪法法院的前七十年,读起来像是一个尽管在一些方面并非没有张力,但最终相当顺直、坚韧的成功历程,但我们并不能由此即假定,宪法法院的地位在未来也不会动摇。”以至“从心所欲”之年的联邦宪法法院在面对国内、欧盟以及国际环境的变化与挑战时显然远不能随心所欲;恰恰相反,联邦宪法法院必须继续保持谨慎与专业,以及其办公大楼开放式设计所意在表达的透明、亲民,有时它甚至需要一点高明的政治智慧。
 
(二)德国联邦宪法法院2021年的重要裁判
 
2021年联邦宪法法院共收到案件5352件,其中95%的案件是宪法诉愿(Verfassungsbeschwerde)。全年共完结案件5569件,其中5221件是由分庭(Kammern)处理的。这些由三名法官组成,设置在审判庭(Senat)下的分庭通常负责审查案件是否符合受理条件,但如果联邦宪法法院已经就与案件有关的宪法问题作出了裁决,分庭也可以处理宪法诉愿。其他类型的案件和具备可受理性的,涉及新的宪法问题的宪法诉愿则由审判庭裁决,2021年两个审判庭共裁决案件61件。其余案件则以撤诉(Rücknahme)等形式完结。只有在一个审判庭试图违背另一个审判庭之前的决定时,才会通过由全体法官组成的大审判庭(Plenum)作出裁决。截至2021年底,尚未完结的案件还有2997件。在2012年至2021年的十年间,82%的案件在1年之内完结,11%的案件在2年之内完结,4%的案件在3年之内完结,另有3%的案件的诉讼程序超过3年。
 
《德国联邦宪法法院2021年年度报告》列举了本年度值得一提的重要裁决,以下将简要概述这些案件的核心争议和围绕其展开的学术讨论。
 
1.“布赖特沙伊德广场恐袭”议会调查委员会案(Untersuchungsausschuss zum Anschlag auf den Breitscheidplatz)
 
2016年12月19日晚,柏林市夏洛滕堡区的布赖特沙伊德广场发生了一起伊斯兰极端主义恐怖袭击。为了调查国家安全机关是否失职以及该袭击是否有可能被预防,德国联邦议会于2018年3月初成立了一个调查委员会(Untersuchungsausschuss)。在之后的调查中,该委员会得知联邦宪法保卫局在袭击者经常去的清真寺中有线人(V-Person),便要求相关部门提供领导该线人的联邦雇员的信息,以传唤该雇员作证。但相关部门认为,此举会导致该联邦雇员有暴露的风险,进而威胁其生命安全;同时,线人也可能会因担心自身暴露而拒绝继续卧底,这将会严重损害联邦宪法保卫局的工作能力。因此,联邦政府拒绝了调查委员会的要求。联邦宪法法院的决定支持了联邦政府在特殊情况下可以拒绝披露领导线人的联邦雇员的信息,并使其免于在议会调查委员会面前作证。
 
本案的核心争议在于,议会的调查和收集证据权究竟在多大程度上受到《基本法》的限制。调查委员会旨在澄清公共生活的弊病或个人的不当行为。所有议会党团都根据其规模派代表参与调查委员会。联邦宪法法院首先确定,在与线人合作收集情报方面,调查委员会拥有重要的信息利益(Informationsinteresse)。由于情报部门隐蔽的运作方式和行为错误的风险,议会对其的控制就具有显著的重要性。原则上,调查委员会有权要求联邦政府的雇员出席听证会。
 
然而,议会的调查和收集证据权也受到情报部门运作方式的限制。线人与情报部门合作时面临着相当大的风险,他们只有在自己的身份能够得到保护的情况下才会愿意合作。如果直接领导自己的联邦雇员在议会调查委员会的听证会上作为证人接受询问,线人可能会产生保密承诺不再有保障的主观印象。即使调查委员会的保密措施可以在很大程度上排除暴露风险,但在特别严重的情况下,仅这种主观印象就会导致线人不再合作,并会影响到其他的秘密线人,甚至招募新的线人也会变得更加困难。在这种特殊的情况下,如果只有绝对的保密才能保证情报部门的工作能力,那么联邦政府就可以基于公共利益拒绝议会调查委员会的要求。但值得注意的是,联邦政府对此必须提出可信的理由证明绝对保密的合理性。本案的特殊性就在于线人目前仍在一个充满阴谋和极度暴力的伊斯兰恐怖主义环境中活动,对其的保护需要绝对保密。
 
彼得·米勒(Peter Müller)法官提出反对意见。他认为多数意见过多重视联邦宪法保卫局的秘密。判决在没有任何证据的情况下就假定作证会导致线人的流失,并使今后招募线人变得更难,而联邦政府实际上并没有证明这种风险。该判决会损害议会对于联邦政府在阴谋和暴力团体中使用线人的控制。
 
伊内斯·吉利希博士(Ines Gillich)在对此判决的评论中将其形象地称为“披着羊皮的狼”(Wolf im Schafspelz)。乍看上去,议会对情报部门的信息利益似乎不再受到权力分立原则和基本权利保护的限制;然而实际上该判决清晰地体现出联邦宪法法院庇荫情报部门行动能力(Handlungsfähigkeit)的倾向。因为从教义上看,情报部门的行动能力被拔高到国家的客观利益,从而使其脱离了具体的衡量,并最终免受议会的控制。这种令人担忧的倾向是否会持续下去,仍尚未可知。
 
2.《气候保护法》案(Klimaschutzgesetz
 
2019年生效的《气候保护法》确立的一个核心目标即在2050年实现气候中立(Klimaneutralität)。为此它规定了到2030年,德国温室气体排放相比于1990年必须至少减少55%,并详细规定了每年排放的具体数量。然而对于2030年之后,该法没有规定任何的规则或目标,而是将一切留白给联邦政府。在2021年3月24日的裁决中,联邦宪法法院认为《气候保护法》侵犯了诉愿人,特别是其中年纪较小的诉愿人的自由,因为立法机关将大部分必要的减排负担(Laste)不可逆转地推迟到2030年以后,这将会导致未来世代必须面对非常繁重的减排义务。
 
联邦宪法法院首先从基本法的多处规定中推导出国家承担保护气候的义务。除了《基本法》第20a条的国家目标外,生命健康权(《基本法》第2条第2款第1句)和财产权(《基本法》第14条第1款)也能够证成国家有义务保护气候,实现气候中立,以避免公民的生命健康和财产受到洪水、酷热等极端天气以及海平面上升等气候变化的威胁。其次,联邦宪法法院认为立法机关在履行其保护义务方面有很大的裁量空间,《气候保护法》将宪法中的气候保护要求具体化,即全球变暖必须限制在远低于2℃,如果可能的话是1.5℃(《巴黎协定》)。只有当立法机关完全不以气候中立为目标或者完全没有措施,彻底放任自流时,才违反了气候保护要求或基本权利保护义务。因此, 《气候保护法》是符合《基本法》的。
 
然而,联邦宪法法院笔锋一转,认为按时实现气候中立所需的努力决不能单方面地转嫁给后代。气候保护并非绝对地优先,其必须与现今和未来的其他宪法法益进行权衡。然而,随着气候变化的加剧,气候保护在这种权衡中就愈加重要,而为了实现气候中立,基本权利的干预就愈加严苛。从目前的情况来看,排放温室气体对全球变暖有着不可逆转的贡献。对于后代来说,行使会直接或间接地排放温室气体的基本权利将变得越来越不可能。因此,立法机关必须及时采取措施,向气候中立过渡。为此,仍可排放的二氧化碳预算就不能用得太快。在《基本法》第20a条的意义上谨慎利用自然资源也意味着决不能留下一种迫使后人实行彻底禁欲的状态。目前的《气候保护法》将高额的减排负担不可逆转地推迟到2030年以后,这就会导致从2031年起就必须采取更加严苛的短期限制措施。这有可能影响到所有的自由,因为目前人类生活的几乎所有领域都与温室气体排放有关。因此,立法机关必须现在就对2030年以后如何实现减排制定详细规定,为必要的转型过程提供方向、计划和压力。
 
此外,联邦宪法法院还回应了气候保护的国际合作。作为一个全球问题,气候变化不能由一个国家单独制止,而是需要国际的共同行动,只有每个国家都采取措施保护气候,才能阻止气候变暖。德国不能通过提及其他国家的排放来逃避自己的责任。
 
毫无疑问,《气候保护法》决定是联邦宪法法院在2021年作出的最重要的决定之一,引发了社会各界的极大关注。该决定甫一公布,联邦议会就着手修订《气候保护法》,将2030年要实现的减排目标从1990年水平的至少55%提高65%,2040年减排至少88%;至2045年要实现温室气体排放中立,甚至2050年后要实现温室气体的负排放。除此之外,还规定了2031年到2040年跨行业的年度减排目标并要求联邦政府最迟在2032年提交一份立法提案,确定进一步的年度减排目标。该修正案已经于2021年8月31日生效。
 
库尔特·法斯本德教授(Kurt Faßbender)在环境与规划法(Umwelt- und Planungsrecht)的范围内分析了该决定可能产生的影响。他认为这个决定使得联邦宪法法院对气候保护法的审查大幅扩大,但依然局限在要求立法机构通过一个适合实现国际法规定的气候中立目标的较长期的减排规定。至于气候决定在多大程度上能够适用于濒危动植物保护等其他领域,则需要具体讨论。
 
也有一些学者对于联邦宪法法院在气候判决中的创新有所疑虑。格哈德·瓦格纳教授(Gerhard Wagner)在分析了德国、荷兰等国法院关于气候保护的几个判决后认为在一个民主法治国家,法院不是决定限制温室气体排放的时间和范围以防止全球气候破坏的正确机构。相反,在这种情况下,必要而又困难的分配和平衡抉择必须在政治层面上做出,即使这一点还没有得到令人满意的实现。而《法学家报》则同时刊登了两篇对气候决定的评论。克里斯托夫·默勒斯教授(Christoph Möllers)与其博士生尼尔斯·魏因贝格(Nils Weinberg)合署的评论直言不讳地批评了该决定的论证方式与程序。如果将该案中新出现的论证归入现有的宪法理论,会导致重要性保留不仅仅停留在基本权利教义学中,而是扩展到国家目标和国际义务领域。里克·辛德博士(Rike Sinder)则认为该决定使用了“对自由的跨时保障”(„intertemporale Freiheitssicherung“)和 “类似于干预的事先效果”(„eingriffsähnliche Vorwirkung“)两个新概念,并且创造了一个名副其实的气候保护宪法,尽管其缺乏空间、时间和风险方面的宪法思维。
 
3. 柏林租金上限案(Berliner Mietendeckel
 
2020年1月,柏林参议院通过了限制柏林住房租金的法律,即"柏林租金上限"。它的目的是防止柏林市房屋租金的进一步上涨,确保承租人负担得起房租。因为《德国民法典》中的租金上限已经被认为是远远不够的。该法律包含三个核心要素:租金冻结,即将租金冻结在2019年6月18日的水平;转租租金上限,也是基于冻结日期的租金,与房屋状态无关(lageunabhängige),只允许个别例外;以及禁止过高租金,这在一定程度上将减少现有租赁合同约定的租金。2014年1月才首次投入使用的新住宅免于遵守该法规。
 
法规生效后,284名德国联邦议会议员向联邦宪法法院提出针对该法规的抽象规范控制(abstrakte  Normenkontrolle)申请,同时也有若干民事法院针对该法规提起具体规范审查(konkrete Normenkontrolle)申请。2021年3月25日,联邦宪法法院宣布这项法律无效,因为柏林市在此情况下没有立法权。
 
在判决中,联邦宪法法院首先强调《基本法》所确立的联邦-州权限划分秩序不是双重管辖(Doppelzuständigkeit)。通常情况下,管辖权要么属于联邦,要么属于州。对于《基本法》第74条所规定的竞合立法(konkurrierende Gesetzgebung)事项,各州只有在联邦没有行使立法权的情况下才有立法权。如果存在联邦立法,且该立法属于排他性规范(abschließende Regelung)时,则联邦法律产生阻断作用(Sperrwirkung),使得各州已经颁布的,调整相同主题的法律失效,并且今后也不能再颁布。
 
调整房租的法规属于民事法,进而属于竞合立法权的事项范围,但《德国民法典》作为联邦法律,自1900年生效以来,就包含了房屋租金的规定。2015年,租金上限就被纳入了民法典(第556d条及以下)。从那时起,联邦政府试图确保房东和租户之间的利益平衡,并在紧张的房屋市场中抑制租金上涨,在某些情况下还制定了广泛而详细的法规范。联邦立法机关修订这些规范的频率和力度表明,这些法规范是排他的。而柏林租金上限与民法典的租金上限本质上规范的是同一个主题:防止租金过高。因此由于联邦法律的阻断作用,柏林市对此没有立法权。
 
在联邦宪法法院作出判决前,托马斯·阿克曼教授(Thomas Ackermann)的论文就预料到了联邦宪法法院的论证思路。但他倾向于批评联邦立法缺乏对地方特色的考虑,并认为缺乏对民法法典化的反思有可能蔓延到宪法评价中。只有对法典化的局限性进行反思,才能防止联邦政府利用民法工具对市场进行超越经济法权限的管理。因此,柏林的 "房租上限 "作为一个案例测试了民法在联邦国家秩序中的定位,这一点随着私法作为经济法规制工具的日益普及而具有根本重要性。这篇论文引来了格哈德·瓦格纳教授(Gerhard Wagner)的批评,他认为州法不可能对住宅租赁协议中的租金数额进行限制,因为联邦立法机关根据《基本法》第74条第1款第1项行使其在民事法律中的立法权限,其中包括价格规制。此外,联邦在行使其职权时,尽可能地考虑到了地区之间租房市场的差异。当然可以批评联邦法律,但不是因为它没有考虑到地区特点,而是因为它没有满足批评者的政策偏好。因此,对《柏林房租限制法》的论证指出,柏林住房市场的紧缩导致租金稳步上升,"《民法典》中有关租金的规定本身并没有证明足够有效"。正是这种批评的贯彻与《基本法》第72条第1款相抵触,因为根据该条规定,当各州认为一项决定性的联邦规定不可行而需要改革时,无权动用竞合立法权。而阿克曼教授也撰文回应了批评。
 
除此之外,值得关注的裁判还有“信息安全漏洞”案(IT-Sicherheitslücken),该案中联邦宪法法院认为国家对信息技术系统的安全承担着责任。如果相关部门知道制造商所不知道的信息安全漏洞,根据基本权利,国家有义务进行保护。这种保护责任包括立法机关有义务规范警察部门对信息技术安全漏洞的处理。
 
“违反病人预嘱在安保处分中实施强制治疗”案(Zwangsbehandlung im Maßregelvollzug trotz Patientenverfügung)。联邦宪法法院认为对一个人进行任何违背其自然意愿的治疗都是对基本权利的干涉。然而,在严格的条件下,为了保护他人或个人本身,国家的强制治疗可能是正当的。但是,如果病人预嘱(Patientenverfügung)已经有效地排除了强制治疗,则以保护当事人本人的强制治疗就不再是正当的。
 
“广播电视费”案(Rundfunkbeitrag)。联邦宪法法院强调,广播自由服务于个人和公众意见自由地形成。现有的意见要尽可能广泛和完整地表达。由广播电视费资助的公共服务广播的任务是通过提供不以经济动机为主要目的节目和相应的项目来平衡私营广播公司。通过仔细研究,公共服务广播将事实和观点分开,不以扭曲的方式呈现现实,不以耸人听闻的标题吸引眼球。在片面报道、过滤泡沫(Filterblase)、假新闻和深度造假的时代,这一点尤其重要。为公共广播机构提供资金是作为联邦责任共同体的各州的共同责任。
 
三、德意志国家法教师协会年会
 
在因为新冠疫情延期一年之后,第80届德意志国家法教师协会年会于2021年10月6日至9日在曼海姆举行,这也是曼海姆大学继1973年之后第二次举办该会议。本次大会共有303名会员、5名嘉宾以及33名陪同人员参加,同时有许多会员与嘉宾远程参会。
 
本届年会的第一项活动是“女士午餐会”(Ladies’ Lunch)。乌特·扎克佐夫斯基教授(Ute Sacksofsky)和其他女性学者围绕着“通往教授之路”(Zugangswege zur Professur)的主题交流了经验和想法。
 
10月6日下午,首先召开的是分组会议。由安娜·莱斯纳-埃根斯佩尔格教授(Anna Leisner-Egensperger)主持的“行政”讨论组讨论了一般行政法对社会法和税法的借鉴。斯特凡·里克森教授(Stephan Rixen)和罗曼·塞勒教授(Roman Seer)围绕该主题发言,米夏埃尔·迈尔霍费尔教授(Michael Mayerhofer)和米夏埃尔·博伊施教授(Michael Beusch)则分别补充了奥地利和瑞士的经验。“欧洲宪法”讨论组由丹尼尔·蒂姆教授(Daniel Thym)主持,安德烈娅·埃登哈特博士(Andrea Edenharter)、克劳斯·迪特·克拉森教授(Claus Dieter Classen)和马蒂亚斯·文德尔教授(Mattias Wendel)的报告围绕“基本权利保护的跨层级协作”( Ebenenübergreifende Koordinierung beim Grundrechtsschutz)。而“公法基础”讨论组的主题是“比较法的复兴?”(Renaissance der Rechtsvergleichung?)。在安娜-贝蒂娜·凯泽教授(Anna- Bettina Kaiser)的主持下,德国联邦宪法法院大法官苏珊·贝尔教授(Susanne Baer)就该问题作了报告,评议人为巴黎第二大学阿梅尔·勒·迪韦勒克教授(Armel Le Divellec)和明斯特大学詹姆斯·福克斯教授(James Fowkes)。
 
分组会议后,年会纪念了自2019年马尔堡年会以来逝世的等22名成员:沃尔夫冈·克尼斯(Wolfgang Knies)、海科·法贝尔(Heiko Faber)、约尔格·路德(Jörg Luther)、汉斯·海因里希·鲁普(Hans Heinrich Rupp)、卢齐乌斯·维尔德哈伯(Luzius Wildhaber)、克劳斯·兰格(Klaus Lange)、哈特穆特·施德迈尔(Hartmut Schiedermair)、沃尔特·鲁道夫(Walter Rudolf)、马丁·克里勒(Martin Kriele)、约斯特·德尔布吕克(Jost Delbrück)、哈特穆特·索恩(Hartmut Söhn)、亚历山大·霍勒巴赫(Alexander Hollerbach)、哈索·霍夫曼(Hasso Hofmann)、马丁·布林格(Martin Bullinger)、尤塔·斯坦德-沃瓦克斯(Jutta Stender-Vorwachs)、米夏埃尔·施托莱斯(Michael Stolleis)、汉斯·彼得·施奈德(Hans-Peter Schneider)、迪特尔·比尔克(Dieter Birk)、弗朗茨·约瑟夫·佩内(Franz-Joseph Peine)、华特·贝尔卡(Walter Berka)、赫伯特·哈勒(Herbert Haller)和扬·赫克(Jan Hecker)。
 
本届年会的总体主题是“权力移转”(Machtverschiebungen),并设四个分议题,分别为“统治”(Regieren)、“政治意志形成的组织” (Die Organisation politischer Willensbildung)、“中立性作为宪法要求?” (Neutralität als Verfassungsgebot?)和“通过行政法进行预防” (Prävention durch Verwaltungsrecht)。每个分议题下各有两篇报告,并在克里斯蒂安·瓦尔特教授(Christian Walter)和帕斯卡尔·坎西克教授(Pascale Cancik)的主持下进行了激烈讨论。这些报告和讨论都已经集结出版。同时,由于2021年在维也纳举行了特别会议,因此第80届年会出版的刊物已经是协会系列出版物的第81卷了。
 
(一)统治
 
第一个分议题的第一位报告人为科隆大学欧洲人权保护学院院长安格利卡·努斯贝格尔教授(Angelika Nußberger),她报告的题目为《统治:变革中的国家系统?》(Regieren: Staatliche Systeme im Umbruch?)该报告开篇就以“民主悲观主义”(Demokratiepessimismus)来描述目前的时代。在世界范围内,不仅民主模式的吸引力和贯彻力(Durchsetzungskraft)不断下降,宪政国家限制权力、规制权力的能力也在下降。如果国家在面对危机时需要对特定的挑战作出快速反应,并且可以用数据衡量成功与否,哪怕仅仅是表面上的成功,都会加剧不同国家体制之间的竞争。
 
以此为背景,报告展开分析了作为宪法规定的国家核心职能的“统治”。概念上,统治是为国家与社会作出指明方向的决定,并加以实施。因此,就不能仅从作为行政(Exekutive)组成部分的,组织法意义上的政府的视角分析统治,也应包括立法机关、司法机关乃至于作为主权者的人民,只要他们作出或参与作出指明方向的决策(richtunggebende Entscheidung)。然而,宪法对于作为一种功能的统治往往缺乏详细规定,由谁统治、由谁参与统治以及如何统治的问题必须从宪法的整体视角(Gesamtschau)中寻找答案。
 
目前的宪法改革很少涉及到统治系统(Regierungssystem)。在那些不民主或者不再民主的国家中,宪法改革的主旋律是巩固行政的巅峰地位,防止权力变化;而尽管民主制度相对稳定,但人们对于统治与被统治的看法已经发生了改变。在描述宪法实践中权力的移转时,有五种占主导地位的看法:“摆脱束缚的行政”说(“entfesselte Exekutive”)、“法官统治”说(“Gouvernement des Juges”)、民粹主义说(Populismus)、专家政治说(Expertokratie)和统治由国家层面转移至国际层面的说法。
 
报告的第四部分详细分析了前三种说法,即分权模型的重构。首先,政治的司法化(Juridifizierung der Politik),即由(宪法)法院作出或参与作出影响整个国家与社会的决定,是1945年后权力行使的一个重要变化,而且在1989年后不断得到加强。时至今日,世界各地的(宪法)法院相互参照,故意地偏离立法者的意志,作出基础性的,方向性的决定。政治的司法化往往是由于法院地位和作用的自发性扩张,这种变化可以被接受并融入政治进程,也可能会引发改革,削弱法院的决定权,后者往往会是系统性变革的先兆。宪法对于统治行为的强制要求会产生究竟什么是“可被理性规范的”(“vernünftigerweise überhaupt Verregelbar”)问题。如果宪法规定了目标和实现目标的路径,那么“广泛的政治形成空间”(weite politische Gestaltungsspielraum)就会被极大程度地限制。在这种情况下,(宪法)法院参与统治甚至直接统治,民主统治就会发生变化:多数决原则被相对化;立法变成了没有明确结论的过程;“合宪”/“违宪”的二分法使得统治被道德化;方向性准则(Richtungsvorgabe)将会变得神圣化并且不可改变;幕后(“im Off”)的决定者变得活跃。对于公民来说,宪法诉愿为反对国家决定开辟了更多可能性,然而这恰恰是与实际存在的多数形成了对立关系:少数群体获得了优先推动其议程的机会。政治的司法化作为一种可能的发展在许多国家体制中被有意识地抵制。
 
与政治的司法化,或者说“法官统治”相对立的是“摆脱束缚的行政”说,也就是权力向行政部门的倾斜。在危机情况下,行政部门没有法律依据或者依据不明确就擅自行动,这在宪法的控制下是基本不存在的,特别是在德国。然而在特别严重的危机中,可以观察到权力向(不受控制的)行政移转。而从长远来看,这种移转会在多大程度上改变既有的权力平衡,取决于每个国家体制中的政治文化、组织上和宪法上的反抗力量、否决者(Vetospieler)的存在以及公开辩论的进行,但无论如何,民主制为克服危机而发展出的统治形式完全可能被用来反对民主。
 
关于民粹主义,报告认为这是一个复杂的现象,但至少可以被概括为一种对多数或者自认为多数的决定权的相对化的反应。对于民粹主义而言,即使是那些限制权力、规定权力行使规则的法也是可以被处置的(Disposition);如果将其与作为主权者的人民联系起来,这些法就可以被废除(bseitigen)。如果人民被建构为一个由且仅由执政者(Regierende)发出声音的实体,那么滑向威权主义(Autoritarismus)就是不可避免的。
 
报告的最后部分总结了上述所有关于权力移转的学说的共同点就是议会被边缘化(Marginalisierung)。无论议会是在实质上被逼入狭隘的宪法约束,还是在结构上被视为不适合做决定,抑或是执政者直接诉诸于人民。令人担忧地是,减少选择甚至断言没有选择已经成为了一种方法:对于“法官统治”而言,这是将有争议的选择通过“违宪”排除;对于“摆脱束缚的行政”而言,这是直接的强制行为并以事实必要(Sachnotwendigkeit)为理由;对于民粹主义而言,意见的多元已经与由多数人定义的人民意志不兼容了。在目前的发展中,上述三种模式既相互依赖又相互矛盾。许多民主国家体制正处于宪法的倾覆临界点(Kippunkt),有可能被颠覆,但又尚未被颠覆。报告的结尾并未指引出一条解决问题的路径,而是继续发出警告:良好的统治不仅仅立基于遵守宪法规定,同样立基于那些构成民主宪法文化的不成文规则。宪法规则越是被频繁地故意破坏,那么他们就越会成为政治进程中的“微不足道”(„quantité négligeable“)。虽然行政对于法律的忽视一般是一个“书本上的法vs.行动中的法”的问题,但当(宪法)法院以违反宪法的方式确保宪法得到遵守时,其作为“宪法守护者”的地位就显得自相矛盾。质疑支撑国家体制的基础共识、在发生危机时,高效的快速政府被合法化(legitimiert)却忽视其正当性(Legalität)、议会被边缘化、社会发生不可弥合的分裂并对威权统治重新开放,这些都构成了巨大的潜在风险。
 
第二位报告人为柏林洪堡大学的菲利普·达恩教授(Philipp Dann),报告题目为《统治:全球治理在衰败?》(Regieren: Global Governance auf dem Rückzug?)。这篇报告从后殖民主义(postkolonial)、政治经济学(politökonomisch)、认识论(epistemisch)和政治生态学(politökologisch)的四个视角分析了目前全球治理的状况和法律在其中的作用,主要涉及国际法的相关问题,在此不过多赘述。
 
(二)政治意志形成的组织
 
1.政党
 
第二个子议题关注政治意志形成中权力的移转。为此,两篇报告分别围绕政党与议会这两个组织展开论述。柏林洪堡大学的安娜-贝蒂娜·凯泽教授(Anna-Bettina Kaiser)的报告《政治意志形成的组织:政党》首先阐明,政党是介于规范性与事实性之间的。目前关于政党民主的讨论与魏玛时期的政党讨论截然相反。目前的政治学研究指出,德国乃至整个欧洲都可以发现传统大党正日渐式微,其选民与党员不断流失。由于政党格局的分化而带来的多元化一方面有利于选民,另一方面则使组建政府变得越来越困难,德国出现少数派政府不再是不可能的事情。政党内部也出现着权力的移转:政党正逐渐扩大直接民主的要素;党内参与日益数字化;党员与非党员之间的界限逐渐模糊。不仅如此,选民对于政党和代议制民主也失去了信任,社会学将其描述为“代议制的危机”(„Krise der Repräsentation“)。究其原因,除了反体制的政党(Anti-System-Partei),特别是激进右翼民粹主义政党外,社交媒体的去中心化(Entmediatisierung)也削弱了代议制,尽管互联网为民众提供了大量参与机会。报告承认德国和其他许多欧洲国家一样,其现行的政党制度存在一定程度的不稳定,但不应该就此断言“代议制的危机”。在某个时间节点上,政党制度实际上已经发生了变化。
 
报告接下来分析了宪法对此的反应。鉴于上述危机,一些国家法理论也质疑政党民主制,对此的回应取决于选择何种政党理论。在德意志联邦共和国早期,格哈德·莱布霍尔茨(Gerhard Leibholz)提出的实质性负担的政党国家理论(materiell aufgeladene Parteienstaatslehre)抗衡了魏玛时期的政党怀疑论,但却导致了《基本法》第21条的过度宪法化(Überkonstitutionalisierung)。事实证明,这种过度的宪法化对各方来说都变得越来越难以承受。批评者很容易得出这样的结论:从政党没有达到宪法预期的事实中可以推断出政党民主的终结。因此,对于未来的政党法来说,减少《基本法》第21条的负担是至关重要的。
 
除了反思政党理论外,也有必要增加政党法的弹性要素。首先要修正并进一步发展现有的法律制度。目前德国政党筹资的相关法规范不符合宪法的要求。国家不仅有权而且有义务为政党提供与其功能相匹配的经费。由联邦宪法法院形塑的政党筹资体系的社会根基是党员,这与现实的割裂会越来越明显。报告认为未来国家对政党筹资的给付份额应完全取决于获得的选票。此外目前关于政党筹资的法规范是不连贯的(inkohärent),未来关于政党筹资的法律应该对政党、议会党团和政党基金会的筹资做一揽子规范。其次有必要加强反对派的权力。对于未来可能出现的因三党乃至更多党派联盟执政导致的超级多数(supermajoritäre),出于宪法理论的原因,有必要对《基本法》和议事规则进行修改,降低控制机制(Kontrollmechanismen)所需的票数,以便有效行使反对权。还有,鉴于对党员参与的要求越来越高以及数字化给党内民主带来的机会,应当改革政党法,保障出席者之间的沟通。不能全然或部分放弃集会民主(Versammlungsdemokratie),这对于避免党内寡头,实现党内民主而言非常重要。
 
除了改良现有制度外,也应该努力加强对政党民主的信任。组织松散的市民理事会(Bürgerrat)只能在个别情况下成为政党民主的有益补充,而政党禁止(Parteiverbot)的作用也是有限的,但《基本法》第21条第3款规定的切断国家对政党的资助则有可能成为部分摆脱政党禁令悖论的工具。重建对政党民主的信任的一个核心要素是在法律上遏制以政治家为代价的仇恨言论。对政治家名誉的保护相对较弱,这主要是由于专门法院的司法判决存在缺陷,往往不能完全通过联邦宪法法院的平衡来实现。事实证明,通过政治系统对假新闻进行监管更加困难,外国模式也说明了这种监管可能产生的危险。
 
报告最后坦诚,政党民主确实依赖于那些无法由法律执行的基本原则,但政党筹资等制度也确实对维持政治制度发挥着至关重要的作用。对此,法学的任务就是努力以最佳方式塑造这些制度。
 
2.议会
 
该子议题的第二篇报告由汉堡博锐思法学院的迈赫达德·帕扬德教授(Mehrdad Payandeh)带来,题目为《政治意志形成的组织:议会》。引言首先提出了目前议会法是一个教义学盲点。在政党国家的议会内阁制系统中,议会意志的形成是由政治路线决定的,其特点是将议员分成不同的党团并进一步划分为执政的多数党与反对的少数党。然而这样的现实在议会法的教义学概念里却鲜有表达。
 
报告的第二部分以“从议员的视角出发构想的议会组织”为题概括了德国目前的议会法。《基本法》只是粗略地解决了议会内部组织的问题,因此,议会法教义学的概念化就显得尤为重要。目前的议会法教义学基本上是在《基本法》第38条第1款第2句规定的议员地位权利的基础上发展起来的。这种将议会法作为地位法(statusrechtlich)的方法论一方面导致议会内部权力被直接分配给议员,成为议员个人的法律地位。结果就是议会内部的组织规定往往变成为了需要被正当化的对议员法律地位的干预。另一方面,进一步的议会组织原则都是以地位法为基础的,比如议会下级组织的成员党派构成必须与议会党派席位比例一致的所谓镜像原则(Spiegelbildlichkeit)。相比之下,其他的组织原则,如多数原则、议会自治或反对派权利等都被忽视了。
 
报告的第三部分则重新为议会法确立了方向。议会法应当是在议员地位、政治团体(politische Gruppierung)以及执政多数与反对派二元划分之间的。在《基本法》第38条第1款第2句之外,议会法的发展就既不由规范文本也不由《基本法》其他方面的规则确定了。相反,地位法的方法导致了基本理论概念与更具体的议会法、议会实践之间的割裂,最终导致了在过分理想化议会和议员的基础上对议会的批评。代议制原则并不构成作为地位法的议会法的概念基础。个别议员是不能单独完成代表职能的,因为他们只有在整体(Gesamtheit)中才能代表人民。因此就需要将议员组织起来,以便完成代表职能,其形式并不直接由议员地位决定。而议员平等原则使得议员具有了相同的参与权,但不涉及参与权的具体内容,也不排除党团的协调投票(Mediatisierung)。议员平等原则无法论证议会的内部组织要符合议会党团的比例,这一点实际上是与议员所属的政治派别的权力平衡有关。对于政治团体而言,对统治权民主正当性的要求和作为代议制核心内容的制度性-组织性设计使得政治团体,特别是议会党团作为议会组织的中心:由于比例代表制和政党在选举过程中的作用,选举的民主正当性和授权功能也延伸到政党,并对议会党团产生影响。选举不仅是对个人的决定,也是对一个政党的决定,其目的是确保政党政治确定的立场和方向能够在议会程序中得到表达。由于议会活动必然涉及分工,因此议会党团也使选举行为的民主正当性扩散至整个议会活动中。议会党团将议会的活动及时地反馈给人民,使其能够理解政治意志的形成过程,并有可能对其施加影响,同时基于现任代表的表现考虑未来的投票决定。执政多数与议会反对派的二元划分将多数决作为一项基本的民主功能置于议会法的中心。这样的二元化分使人们能更清晰地观察到执政的议员、党团与作为反对派的议员、党团在作用和角色关系上的区分,这同时凸显出反对派对于履行议会职能和由多数统治的议会制度的民主合法性的重要性。
 
报告的第四部分则重构了议会法,将其置于组织原则与议员的制度性法地位(institutioneller Rechtsstatus)之间。在民主原则、承认政党国家和议会内阁制体系具体宪法设计的基础上,可以确立第一个宪法上的组织原则,即议会内部的组织和分配问题要与议会中的政治流派(Strömung)保持一致。因此,议会党团对议员协调投票并不代表对议员权利的限制,而是一种宪法允许的,需要说明理由的议会意志形成的组织模式。因此,在议会组织结构的框架内,原则上要实现所有议会党团参与所有的议会组织和分配决定。只要按照议事规则和议会惯例,议会内部组织做出的决定是有约束力的,宪法就要强制按照议会党团比例组成议会内部组织。但是那种认为议会的决定 "往往是由各委员会预先决定的 "观点不能证成一个一般性的镜像原则,因为议会的实质性决定实际上通常不是在委员会中作出的,而是在议会党团内部和之间的意志形成过程中作出的。第二个宪法上的组织原则就是执政多数与议会反对派的二元划分。根据这一原则,多数决原则可以作为议会内部组成的基础,组织性规定可以以二元划分为指引,原则上宪法也允许有利于少数和反对派党团的规定,甚至在某些情况下是必须的。
 
重建议员的法律地位则必须考虑到这种地位不是植根于人的尊严、自由和平等,而是由于议员作为国家公职人员。议员的参与权存在于议会的制度背景中,从结构上看,是为了分配和平衡。此外,这种参与权是在议员归属于某个政治流派的框架内实现的,通常是一个议会党团。议员的自由指向实质性地行使职权,并延伸到能够完全参与议会工作、会议和投票。然而,它并不包含参与任何具体的会议,也不质疑协调投票。它规定了出席权和投票权,但没有将参与权直接分配给议员。因此,提交申请与动议的权利并不直接分配给议员本人,而是可以作为一种团体权利,或与全体议员挂钩。此外,发言权也不直接分配给议员个人。议会可以决定发言时间的分配方式,必须考虑到议会党团的比例代表制以及执政多数与议会反对派的二元划分。偏离议会党团路线的议员和无党团议员没有个人的发言权。但是,在有效反对的情况下,可以让他们发言以表达在大会辩论中没有被提及的立场。议员也没有参加委员会的原始性权利,任命和罢免的权力完全归属于议会党团。议会党团,特别是党团会议、工作组(Arbeitskreis)和工作小组(Arbeitsgruppe)在议员参与议会工作方面发挥着决定性的作用。因此,议员和议会党团之间的法律关系变得与议会党团内部组织的民主原则以及议员形塑议会党团内部组织的可能性同等重要。议会在其议会自治的框架内进行内部组织。宪法对此规定了外部限制,但除此之外,组织形态保留给民主程序和政治文化。
 
报告的结论是议会法的教义学必须考虑到议会主义的现实、宪法的要求、议会代表制的组织条件以及民主正当性。同时还必须证明对它社会和政治变革保持开放。因此,议会法要兼有现实性(Wirklichkeit)、规范性(Normativität)和适应能力(Anpassungsfähigkeit)。
 
(三)中立性作为宪法要求?
 
1.国家与宗教、世界观信条
 
第三个子议题的核心概念是“中立性”(Neutralität)。来自伯尔尼大学的马库斯·穆勒教授(Markus Müller)的报告以《中立性作为宪法要求?国家与宗教、世界观信条》为题,开篇即明确了宗教-世界观中立的宪法要求存在于学说和司法裁判中。但人们有理由对此表示怀疑,因为该宪法要求无法可信地从当前生效的宪法中推导出来,也无法展开其规范方案(normatives Programm)。
 
接着,报告分析了作为法概念的宗教-世界观中立性(Religiös-weltanschauliche Neutralität)。国家在宗教-世界观方面保持中立的要求在德国、奥地利、瑞士的宗教宪法规定中广泛地被确立,这是不争的事实。然而,也有其在形式上和内容上的特殊性。首先,无论是在德国、奥地利还是瑞士,中立性要求都没有体现在国家宪法文本中。尽管宗教-世界观中立性一直被学界和司法称赞为现代法治国家一个几乎不可侵犯的原则。一些作者甚至将其视为宗教多元和宗教和平的基本前提。既然中立性要求这么重要,那么人们自然希望在国家的基本大法中明确规定。然而学界和司法始终将中立性要求理解为整个成文宪法规范的逻辑性和强制性结果,通常是宗教自由基本权的结果,所以他们认为宪法文本的白纸黑字是可有可无的。但这种观点有三处断裂:宗教自由和宗教-世界观中立性并不是相互依赖的,没有中立性也可以有自由;中立性要求不是宗教自由所固有的,而是宽容(Toleranz)的要求;此外,还会带来一个问题,除了法平等和禁止歧视之外,中立性要求是否还能带来其他规范性价值。
 
中立性要求在内容和结构上是不确定的。学说和裁判对中立性要求的规范内容的界定可谓五花八门,涵盖了所有可能的国家与宗教关系。规范内容的三个核心组成部分是:禁止识别(Identifikationsverbot)、禁止评价(Bewertungsverbot)和禁止干涉(Einmischungsverbot)。同时还会补充强调,国家的宗教-世界观中立性并不意味着自身价值中立(Wertneutralität)。这就产生了一个问题:国家从哪里获得其宗教-世界观中立的价值?中立性的结构也同样是丰富多彩的,在文献中几乎可以找到所有可以想象的选项。一些文献认为其仅有客观法效果(objektiv-rechtliche Wirkung),另一些则认为其具有额外的主观权利的品质(subjektiv-rechtliche Qualität),更有甚者从根本上否认了该要求的规范品格(Normcharakter),认为其只是一种混合规范的法结构。从语言学的角度来看,今天国家的宗教-世界观中立性被证明是一种语言上的表达,而不是一个法概念。它缺乏一个连贯的规范性内容。这种不连贯性为学术辩论提供了素材,但却降低了在处理宗教法下具体冲突时适用中立性要求的可能。
 
宪法上中立性要求的规范开放性与日常用语的规范封闭性形成了鲜明对比。按照术语的原始理解(拉丁语单词“neuter”的含义是 "中性",即两者都不),中性是绝对的、严格的,不会存在“一点中立性”这回事。日常用语中严格的中立概念不仅没有被由学界和裁判创造的对中立性概念“有适应能力的”(anpassungsfähig)、“可操作的”(operable)的理解取代,反而在政治、社会、行政、司法乃至学术等领域顽强抵抗,其效果有时与大多数学说和裁判所倡导的对中立性“开放-融合”(offen-integrative)的理解截然相反。此外,它导致了国家在宗教-世界观的问题上的恐惧性克制和被动。如果宪法上中立性的存在理由受到质疑,那么人们就不能只以法学上准备好的、灵活的中立性概念为导向,而必须始终首先考虑严格和有效的日常概念。
 
报告带有些许揶揄地使用了“奇迹般的”(wundersam)一词描述中立性原则的持续存在,并认为学界与实践之所以无视中立性概念存在的矛盾而一直坚持着,是因为不成文的东西具有持续存在的特殊力量。但无论出于何种原因使得中立性要求长期存在,它都是发挥作用的。那些在法庭和学者办公室之外谈论国家的宗教-世界观中立性的人,往往认为国家没有宗教或世界观立场。然而,这是一个国家没有能力实现的立场。
 
报告的第三部分论证了为什么说中立性是一个空头承诺。中立性是基于两个前提,其一,国家和宗教属于两个不同的领域;其二,国家的代表(Repräsentant)能够 "干净地 "(sauber)区分他们的各种官方和社会私人角色。领域的分离和角色的分离是国家中立能力的两个基本条件。然而,从法律社会学和法律心理学的角度来看,这两个分离前提都是存疑的。因为中立的规范和中立的现实相去甚远。要认识到这一点,只需看一下表层,即看一下犹太教-基督教在宗教、文化和法律之间明显的共生关系和相互联系。
 
国家和宗教处于混合的领域而非分离的领域。从理论-规范的视角来看,国家与宗教分离的理念既是启蒙运动开启世俗化进程的原因,也是其后果。据此,宗教-精神要与其他的人类存在层面分离,并被分配到私人领域("宗教是私人事务")。国家的宗教-世界观中立性的要求是这一教义的规范性表达。然而在经验-心理学的视角来看,由教会组织的宗教可以很大程度上从公共生活中退出,但信仰性(Religiöse)是无法从原始人性中退出的。国家和宗教(Religion),更准确地来说,国家与信仰性(Religiöse)之间没有不可渗透的隔阂。这两个系统以人类为中介不断地相互交流。因此,信仰性没有自己的空间。政治是由人,并为人进行的,对他们来说,信仰性是心理上必不可少的,所以它也不可避免地具有信仰含义。因此,在个人信仰层面,国家、社会和私人融合在了一起。中立性概念的支柱之一已经坍塌。
 
国家代表的角色也是混合而非分离的。角色的分离直接与领域的分离联系在一起。它假定国家代表可以在其个人角色多样性的层面上实现领域的分离。因此,这个前提首先表达了一些核心的东西:中立的国家只有在其代表能够在宗教-世界观上保持中立的情况下才存在。而这样做的前提是,这些代表知道如何识别自己的信仰冲动,并在必要时将其中和化。然而心理学和神经科学普遍对理性的、自我反省的人类形象表示怀疑,他们无法持续性地控制自己的冲动。据此,人类大约百分之九十的感知、感觉、思维和行为是由无意识部分控制的。这些无意识的部分总是受到信仰的影响。在我们的文化中,这种影响主要是犹太教-基督教。国家的代表也是普通人,他们在工作中绝不会只使用他们的专业 "官方理性"。来自他们人格深层的信仰冲动也会参与其中。在这方面,官方的行动和决定不能被定性为宗教-世界观上的中立,外界也不应如此假设。
 
事实证明,领域和角色的分离在很大程度上忽略了人类的多面性。在这种情况下,以此为基础的中立性要求就无法展开其规范性方案。一个不能在现实中实现的规范是 "病态的"(pathologisch)。在这方面,宗教-世界观上的中立性被证明是一个 "空洞 "的承诺。
 
报告的第四部分试图指明一条新路。首先要放弃中立性目标。中立性要求必须被一种新的宗教政策和宗教法概念所取代,这种概念考虑到真实的心理和人类学条件,并将无所不在的信仰纳入国家行动中,不分裂、不排斥、不危及自由的主张。这条新路要经过两个阶段:第一步对社会和国家的犹太教-基督教特征作出明确、和缓的自白(Bekenntnis)。之所以说和缓(Entspannt),就在于这除了在本质上明确承认自身的认同外,没有其他含义。, 认识和了解自己的认同,可以使国家及, 其代表在一个宗教日益混杂的社会中更容易应付他们的沟通任务。真实性(Authentizität)和一致性(Kongruenz)是 "和谐 "沟通的基本条件。这是宗教间成功对话所不可或缺的。如果国家想成为所有公民的家园,就必须考虑到这一点。
 
第二步则是将中立转变为宽容。新的国家自觉必须有新的表达。它的内容是由两个结论决定的,其一是国家不可能在宗教-世界观上保持可信的中立,其二是宗教自由不需要中立。另一方面,宗教自由使国家有义务在宗教-世界观上保持宽容。因此,这个国家从此将被贴上宽容的标签。宽容往往只是模糊地与中立分开,有时甚至等同于中立。然而,宽容在一个基本点上与中立不同:后者断然排除了自己的观点,而对前者来说,自己的观点是必不可少的。因此,一个犹太教-基督教国家打出宗教-世界观宽容的旗帜并不自相矛盾。就内容而言,宽容也与中立 "冷酷的保留 "有不同的特质。伏尔泰说,宽容是 "普遍的人性"。它的特点是就是不仅容忍那些有不同想法的人,而且对他们给予尊重和赞赏。这种理解符合宽容的基本理念,它始源于人类的黄金法则(die Goldene Regel der Menschlichkeit)。宽容是一种义务和责任,必须给予其规范效力。为此,它需要在宪法中以实定在法的形式固定下来,尽可能准确地界定宽容要求的规范性内容。宽容不仅必须被定义为国家行动的守则,而且还必须被定义为个人的基本义务。只有这样,才能充分挖掘出宽容的和平潜力。
 
报告的结论是,新的路径相当于一个"量子跃迁"(Quantensprung),没有广泛的社会学习过程、公共辩论和精准的法律教义调整,就无法掌握它。然而,从长远来看,这是一项值得的投资。当然,宗教冲突也会在一个宗教宽容的国家发生,而且它与中立国家的决定不一定会有实质性不同。然而,由于真实可信的国家沟通,这些决定可能会被更广泛地接受。
 
2.行政与政治进程
 
第二篇报告由图宾根大学的米夏埃尔·德罗格教授(Michael Droege)撰写,题目为《中立性作为宪法要求?行政与政治进程》。报告首先分析了权力移转和中立性两个概念。权力转移利益(Machtverschiebungsinteresse)是政治问题,而宪法作为一种框架秩序,为政治进程创造了必要的基础设施,也为其设定了引导标准(Leitmarke)。中立性这个令人眼花缭乱的术语则表明不偏不倚(unparteiisch)的态度、不干涉(Nichteinmischung)和不参与(Nichtbeteiligung)。含混的定义招致了理解的多义。中立性在不同时期和不同地方的法律体系中都有体现。现今,中立性被解释为嵌入宪法的危机概念,在处理政治多元化事实上经受考验,并在不断变化的政治沟通过程作为一种控制工具(Steuerungsinstrument)。中立性的要求限制了政府和行政部门对民粹主义政党及民粹主义运动的作为范围。似乎可以这样说,最近关于行政机关政治中立性的讨论不仅仅是一种两极分化的民主制的代表性危机,其本身就是转型期的一个表征。
 
接下来,报告分析了五种中立性的宪法基础。首先是政党民主和机会平等的中立。政治中立要求的宪法基础是民主原则和政党自由。在这里,中立性是构建自由民主进程的准则和机会平等的保障。同时,中立性允许限制机会平等,以提供民主统治的反应能力。其次是法治国家的中立。一方面,法治国家的中立性要求在很大程度上被行政机关遵守法律的义务所吸收;另一方面,应通过行政程序、组织和权限划分来拉开法治与政治的距离。再次是基本权利和行政的中立。行政中立实现了自由主义的承诺,即宪政国家自由、平等地对待所有公民。因此,中立性的话语也是基本权利的话语。政治中立的要求发挥着秩序命令(Ordnungsimperativ)的作用,它禁止国家一刀切地对由基本权利区分的领域施加影响。由于中立性的遮蔽作用(Abschirmwirkung)与基本权利的区分(Ausdifferenzierung)有关,所以它只能在具体的基本权利中发展。基本权利不仅规定了禁止干预(Interventionsverbot),也同样有干预规定(Interventionsgebot)。民主的回应性(Responsivität)对应着基本权利的回应性。第四点是官员政治中立的责任。国家的中立义务也是其公职人员的中立义务,所以关于政治中立的宪法讨论也是关于行政人员的服务与公职责任的讨论。在官员的政治忠诚义务中,不识别(Nichtidentifikation)的要求被废除。公职中立(Amtsneutralität)限制了基本权利,并在职位和个人之间可渗透的薄膜中找到了它的界限。最后一点是教育的政治中立。关于学校政治中立性的讨论是传统上国家教育任务的讨论的一部分。学校的政治教育有助于培养学生理解作为生活形式的民主的能力,这种能力是参与作为统治形式的民主的先决条件。中立性描述了学校对社会多元性的开放程度。
 
报告第四部分的标题为“中立性—对关系和区别的观察”(Neutralität – Beobachtungen zu Relationen und Unterscheidungen)。首先考察了民主程序中公共利益的具体化。宪法规定的中立性是为了确保公开政治程序中共同利益的具体化过程,以及行政部门对公共利益的承诺。中立性突出了民主的多数人统治的局限性,促进了民主的代表性,体现了民主统治的程序性、可逆性和相对性。民主统治是针对当下的统治。然而,中立性既让人注意到代议制民主中人民意志的形成与国家意志的纠缠,作为一种需要共鸣的回应性秩序,也让人注意到宪政国家的党派性。行政和政府的沟通可以防止后民主的冷漠和民主宣传的侵蚀,因为它有助于接受政治决定。就当事人而言,这里的中立意味着维护机会平等。行政机关可以而且应该认同政治意愿形成的基石,认同基本权利和国家目标。在可争议(streitbare)的民主制度中,对自由民主基本秩序的保护允许排除对共同利益的某些贡献。对于行政而言,中立性传达出政治系统中行政的不同指导原则。政治中立的神话伴随着宪政国家成为一个中立的法律实体以及向政党国家的变迁。对政治-行政系统的描述揭示了行政机关在政策执行和政策制定方面的行动范围。民主宪政国家中集权独立行政和等级行政的规范形象越是淡化,就越是被合作行政和回应行政的规范形象所取代,行政中立就会越转向行政利益调解和政策制定。鉴于对行政机关的法律控制是有区别的,关于中立性的宪法讨论也需要对不同的职能和任务区别处理。
 
报告的最后一部分抛出了一个设问:是否要告别行政的政治中立?报告承认行政机关的中立性被表述为宪法的一项模范图景。在法教义的话语中,中立性作为一个具有记忆和导向功能的启发式概念,起到了规范代表(Normrepräsentation)和缓解、建构和集中法学讨论的作用。中立性是一个边界概念,重点是国家和人民的意志、特殊和公共利益的非同一性。它指的是享有自由的社会和受宪法约束的行政之间的区隔。正因为中立性的概念是开放的,所以在宪法教义的讨论中,允许强化其宪法理论的前提。而在宪法与现实的关系之间,中立性可以说是一种感觉的概念,法律用它来 "感觉 "社会价值,提高对社会现象的反应能力。因此,中立性的论述对公共决策过程中的转变、非多数派机构权力的增加以及不平等的代表机会都作出了反应。
 
中立性倾向于抛开它所参与规范的教义结构,通过抽象个别保障(Einzelgewährleistung)使其可被理解。关于国家不得介入的争论就被转化为关于中立性的解释权的争论。关于中立性的论述有助于宪法价值的谈判和保证,并为政治道德主义设定了限制。但中立性也会产生风险,其在民主功能上是矛盾的。中立性可以作为政党政治侵蚀行政权力的工具,也允许将同质性(Homogenität)和国家作为中立的人理想化。中立性会通过限制行政在政治进程中的反馈来阻碍民主秩序的回应性,然而,中立性也限制了政治舞台的空间和魅力型统治的倾向。可以说,行政的中立性是对立法者的一种授权。中立性可以转化要求行政机关平等对待、禁止识别;对法治国家的客观性和公正性的要求;对基本权利的自由保障以及对公职特有的节制义务(Mäßigungspflicht)。行政参与政治进程的程度和可能性并不是由宪法在中立性这个广泛的框架内预先决定的,而是在政治进程中交由民主回答。立法机关也应负责保障公共意志形成过程的政治前提。立法机关可以考虑到政治进程的不同领域,并在具体领域将政治中立具体化。在从正式选举过程到公众舆论的形成,中立性可能意味着更高的政治化程度或政治禁欲(Abstinenz)。在法律上塑造政治进程中的中立性是一项具有挑战性的工作,它缺乏一个与世俗化相媲美的方向。
 
(四)通过行政法的预防
 
大会的第四个子议题聚焦部门行政法的风险行政问题。不来梅大学的克劳迪奥·佛朗求斯教授(Claudio Franzius)发表了题为《通过行政法的预防:气候保护》的报告。拜罗伊特大学的海因里希·阿马德乌斯·沃尔夫教授(Heinrich Amadeus Wolff)则围绕安全领域做了报告。限于篇幅,本文不再具体介绍这两篇报告。
 
四、2021年德国宪法学的其他信息
 
(一)重要论文
 
2021年,《国家》(Der Staat)与《公法档案》(Archiv des öffentlichen Rechts)这两本德国最重要的公法期刊的出版都受到了新冠疫情的严重影响。截至2022年5月,《公法档案》第146卷(2021)尚仅出版了三期。篇幅有限,以下仅列明这些重要论文的作者与标题。
 
卡斯滕·贝克尔:《宪法类推——接近宪法解释极限的联邦宪法法院》。
 
弗洛里安·迈内尔:《大联盟时代的联邦宪法法院:关于里斯本判决以来的判决》。
 
安德烈·朗:《PSPP案后联邦宪法法院与欧洲法院的合作关系——欧洲宪法法院系统网络的可持续性》。
 
乔纳斯·普莱布赫:《美国的世界讨论》。
 
康斯坦丁·查齐亚纳西乌:《社会经济方面的不平等:宪法理论的意义,宪法的反应》。
 
米夏埃尔·戈德哈默:《超道德与法》。
 
托本·埃勒布罗克:《禁止规避宪法》。
 
尼尔斯·格罗舍:《基于或者通过比例原则有效划分权限?》。
 
鲁思·韦伯:《"整合的法律发现作坊"—欧盟法院的体制和法律文化背景分析》。
 
索尼娅·海策尔,安·卡特琳·考夫霍尔德:《经理人报酬、最低工资与租金上限:薪酬规则作为社会市场经济中的控制工具》。
 
卢卡斯·哈特曼:《后果瑕疵:宪法法院基于宪法的越权和一致性控制在法律上是无效的吗?——对一个假象的法理论分析》。
 
约书亚·福克茨:《作为德意志社会国创始人的Lorenz von Stein与Hermann Heller—服务于自由的社会王权与社会法治国》。
 
德克·布拉修斯:《对Carl Schmitt于1939年4月“国际法中帝国概念”的文献史综述》。
 
贡纳尔·福尔克·舒佩特:《我们的“政治文化”有多大弹性?》。
 
埃哈德·丹宁格:《宪法爱国主义与整合》。
 
里克·辛德:《宪法保护母亲的保护范围——将基本法第6条第4款限制在身体的可能性》。
 
亨纳·约尔格·博尔:《“共和国宪政的三头同盟”——从罗马革命看制宪权的起源》。
 
塔里克·塔巴拉:《从平等对待“种族”到禁止种族性歧视》。
 
奥利弗·莱普修斯:《依据法律的临时性基本权利保护——对2020年5月5日联邦宪法法院关于“联邦紧急刹车”中外出限制裁决的分析》。
 
阿丽亚娜·莱恩德茨:《国家性变迁中的理念与制度——当代史视角下的理论和经验进展》。
 
莫妮卡·波尔津:《潘多拉还是孟德斯鸠?国家宪法法院对国际法和欧盟法的越权审查》。
 
克里斯托夫·克伦克:《“疫情的”国家责任》。
 
多丽丝·利伯谢尔:《反种族主义法治国家中的种族差异:关于种族作为〈基本法〉第3条第3款第1句中一个平等法类别的谱系和宪法性—以及将“后分类”作为替代选择的优点》。
 
亚历山大·布雷德:《〈基本法〉第103条第3款,“一罪不二审”基本原则为基本权利保护的有效性提出的主张》。
 
乌尔里希·哈尔特恩:《真正的矛盾和解决这些矛盾的方法:关于欧洲宪法法院联盟》。
 
兰多·基希梅尔, 安德拉什·雅卡布, 瓦莱丽·施瓦泽:《石化法的意义逐渐丧失—关于奥地利前凯尔森法律文化的法律实证主义记忆消退的法律教义学分析和定量分析》。
 
伊莎贝尔·莱伊:《在议会日常工作和行政核心领域之间—〈基本法〉规定的议会和政府对外权力的权限分配》。
 
丹尼尔·沃尔夫:《功能服从于形式:对宪法修正案编纂的比较法分析》。
 
扬·菲利普·舍费尔:《宪法的弹性——关于基本法新修的第21条的概念》。
 
比约恩·席弗鲍尔:《国际法和欧洲法上的经济制裁在德国的立法与行政转化:对现行法的批评及对拟议法的建议》。
 
汉诺·库伯:《宪法国家中的信任》。
 
(二)教科书与专著
 
2021年包括Academia Iuris系列等常见的公法教科书都进行了年度更新,增补了最新立法、判决和文献。由C.F.Müller出版的《国家法Ⅰ:国家组织法》更新了第37版,尤其注意到了2021年3月德国联邦宪法法院作出的轰动一时的气候保护判决,并对国家目标的环境保护部分进行了全面修订。由于2020年欧洲央行债券购买计划(Anleihenkaufprogramm)决定以及欧盟委员会对德国提起的违反条约诉讼(Vertragsverletzungsverfahren),新版还特别关注了国家宪法与欧盟法的关系。此外,新冠危机意味着对自由法治国和议会制民主的挑战,由此而生的宪法问题再次成为改版修订的重点。
 
同系列的《国家法Ⅱ:基本权利》的第37版对基本权利的一般原则和基本权利职能的结构部分进行了较大的修订,尤其是超国家的基本权利的意义。这也导致了案例处理结构的变化和更新。除了这些结构上的变化,新版本还包含一些内容修订。应强调的是基本权利形成功能(Ausgestaltungsfunktion)的概念,这使得基本权利的形成(Grundrechtsausgestaltung)比以前更容易和干预(Eingriff)区分开。同时本书进一步发展了对比例原则的思考,这使得对联邦宪法法院部分决定性判例的分类更加容易。
 
另外,尽管2021年出版的宪法学专著数量不多,但以下书籍值得特别关注:
 
海科·绍尔(Heiko Sauer):《公共反应法:高权侵犯后果的理论和教义学》, Mohr Siebeck出版社2021年出版。
 
托马斯·奥莱霍夫斯基(Thomas Olechowski):《汉斯·凯尔森:法学家的自传》,Mohr Siebeck出版社2021年出版。
 
特里斯坦·巴尔扎克(Tristan Barczak):《紧张的国家,例外状态与安全社会中法的弹性》,Mohr Siebeck出版社2021年出版。
 
(三)宪法博客(Verfassungsblog
 
近年来,宪法博客(www. verfassungsblog.de)作为一个新兴的学术表达与交流平台在德国宪法乃至整个公法学界扮演着越来越重要的角色。相比于传统的纸质期刊,以互联网为载体的学术平台有着及时、灵活、交互性强、受现实条件影响小等优势。这些优势在新冠疫情爆发的2021年凸显了出来。在4月份《传染病防治法》的修改过程中,学者和新闻工作者以宪法博客为阵地向外发声,以至于传统学术刊物也逐渐开始引用博客上的文章。
 
宪法博客是一个英德双语的学术性和新闻性的开放论坛,讨论德国宪法、法律和政治的热点事件和最新发展,以及新兴的欧洲宪法等方面。它把自己看作是连接学界专家和政治公共领域之间的桥梁。目前,该平台包括四个板块:博客、专题讨论、每周社论及播客(podcast)。宪法博客的合作机构包括:柏林社会科学中心(Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung)的全球立宪主义中心(the Center for Global Constitutionalism)、海德堡的马克斯·普朗克比较公法和国际公法研究所(MPIL)以及柏林洪堡大学法学院。
 
本文来源于《中国宪法年刊》2021卷
明德公法
 
【把文章分享到 推荐到抽屉推荐到抽屉 分享到网易微博 网易微博 腾讯微博 新浪微博搜狐微博
推荐文章
 
董仲舒的天人理论与君权神授 \张强
摘要:董仲舒的天人理论是以《公羊春秋》为基础,结合阴阳五行说而提出的。为深化其天…
 
近代商人法的形成及其与欧洲共同法之关系——以教会法、罗马法与商人法的关系为视角 \王涛
摘要:马克思·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中认为,新教伦理在客观上有利…
 
秦汉时期国家宗教与神学体系的整合与建构 \袁宝龙
摘要:春秋时期的秦国宗教文化表现出原始低级的发展特征,经三百余年的不懈探索,至战…
 
19世纪英国宗教格局变化对国家宪制影响研究 \崔琳
摘要:19世纪的欧洲大陆风云变幻、革命迭起,隔海相望的英国本土却没有发生暴力革命…
 
霍贝尔《原始人的法》述评 \王述炜
摘要:霍贝尔是20世纪法人类学巨擘。霍贝尔在其代表作《原始人的法》中,通过对原住民…
 
 
近期文章
 
 
       上一篇文章:论比例原则在紧急状态下的特殊适用规则
       下一篇文章:部门宪法的实质
 
 
   
 
欢迎投稿:pushihuanyingnin@126.com
版权所有 Copyright© 2013-2014 普世社会科学研究网Pu Shi Institute For Social Science
声明:本网站不登载有悖于党的政策和国家法律、法规以及公共道德的内容。    
 
  京ICP备05050930号-1    京公网安备 11010802036807号    技术支持:北京麒麟新媒网络科技公司