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部门法宪法化的双向流动——以法国法为例
发布时间: 2022/9/29日    【字体:
作者:王蔚
关键词:  宪法实施;部门法宪法化;私法自治;法国法  
 
 
摘要:宪法与部门法关系主要呈现三重秩序,两者的关系呈现了从泾渭分明到交织影响的状况。法国法“宪法化”的现象晚于德国产生,在近50年的发展中,法国宪法与部门法之间展现了规范双向流动的特征:宪法相对部门法的“下沉”和部门法相对宪法的“上移”。“下沉”主要体现为宪法对立法权限的设定、立法合宪性解释中宪法价值的辐射、以及对法律草案进行事前合宪性审查;而“上移”则表现为部门法原则经由宪法判例确认入宪,以及伴随事后合宪性审查程序的发展,普通法院对宪法的适用和解释后来者居上,逐渐边缘化宪法委员会在宪法化进程中的领导角色。由此,宪法化作为一般意义的法律现象,其内在的悖论开始凸显:宪法的法律性遮蔽政治性、公法与私法界限的模糊、以及宪法审查机构在宪法实施中定位矛盾。所以,宪法实施进程中需要动态评估部门法的宪法化现象,在宪法实施的适度留白与宪法原则作为法律人思考原点之间努力平衡,逐渐形成法治思维的“宪法反射”。
 
一、问题的提出 
 
在我国宪法实施过程中,立法具体化似乎成为部门法与宪法相互联系的重要渠道。尤其十九大以后,伴随我国合宪性审查制度的推进,“依法治国首先是依宪治国”、“使每一项立法都体现宪法精神”、“加强人权的司法保障”等价值理念进一步强化了公权力机关和普通公民对宪法实施必要性的共识。在民法典编纂、刑法频修等立法、修法工作的大背景下,宪法作为最高法成为部门法规范的正当性基准,客观法秩序的统一需要不断接受合宪性的调适,由此出现了“部门法的宪法化”趋势。我国多位学者开始进入宪法与部门法对话的领域。例如有学者处理宪法与民法的关系,有学者对宪法与部门法关系作总括性梳理,概括了三种类型的关系:“法律对宪法的具体化”“法律的合宪性解释”和“法律的合宪性审查”。伴随宪法“规范性”的复苏和宪法教义学的拓展,宪法与部门法的关系也开始由此前的彼此区隔转变得日渐亲近。宪法学者尝试从部门法中收集法解释的素材,而部门法学者同样开始突破本部门窠臼,通过回溯宪法规范或是宪法教义去探求部门法规范的合宪性解释。这种交流表明,宪法与部门法开始交互影响。例如民法与宪法学界的讨论,刑事实体化和宪法关系开启对话,宪法学者从法解释角度研究宪法与刑法的关系,也有刑法学者指出切实保障刑事政策刑法化的实现,具有重要的宪法意涵。通过将宪法层面的基本价值融入刑法体系之中,刑法体系便能够在相当程度上充当权力制约机制中的重要部件。2018年全国人大宪法和法律委员会成立之后,宪法价值的渗透和辐射有了更多的制度空间,在统一审议法律草案、规范性文件备案审查、协助开展执法检查等监督工作以及选举、宪法解释等工作中均有体现。总的来说,宪法和法律委员会的成立、备案审查制度实效性发展,为部门法议题的宪法化提供了新的动力。
 
比较法层面,目前我国学界对部门法宪法化的研究聚焦于德国法,呈现较为繁荣的景象。相较德国而言,法国宪法化进程是比较晚近的现象。法国法上的“宪法化(constitutionnalisation)”自20世纪70年代从德国法中传入法国,并经由法国埃克斯学派的创始人之一路易·法沃赫(Louis Favoreu)的助推,宪法开始对整个部门法体系进行渐进“染色”。部门法宪法化的概念虽迟到但发展迅速,到今天成为了法国法中常见的一种法律现象:公共财政法、税法、行政法、刑法、民法、民事诉讼法、社会和劳动法、经济法和环境法均表现出不同程度的宪法化。然而,宪法化的概念本身是多义的。在一种意义上,“宪法化”指的是“围绕宪法轴心重建法律渊源。”伴随法国宪法实施的深入,“宪法化”已经成为学界普遍认同的宪法规范与部门法规范的互动现象。宪法对法律各部门的辐射、浸渍、灌溉、甚至一体化已经成为法国宪法中较为明显的命题。“宪法化”术语也开始成为学界惯用语之一。但如何定义宪法化确实是一个难题:一方面,理解这个问题需要关注下沉式规范流动。“宪法化”意味着宪法原则或基本权利下沉,例如通过宪法条文对部门法的立法权限之宪法委托,在立法具体化过程中规范立法权遵守某些宪法原则以及在事前合宪性审查中对法律草案进行评价、干预立法实质内容的生效;另一方面,需要关注与下沉相对应的“上移式”规范流动。“宪法化”也可以是将某些法律一般原则上升为宪法价值的原则。例如,要求正常家庭生活的权利便是从家庭法的权利上升为宪法基本权利。刑法等部门法的合宪性解释中也存在源于刑法的宪法原则。合宪性事后审查也更多体现为规范上移。特别是在具体案件审判过程中发现合宪性问题时,普通法官在宪法法官之前需要对所涉法条的合宪性进行预判,前者多针对法条的司法适用含义,而后者也难以顾全法条规范含义的全貌。正如有学者提到合宪性解释的运用并不必要以否认司法过程中必然存在的宪法解释为前提。
 
值得注意的是,宪法化作为一般意义的法律现象,其内在的悖论也开始凸显:例如宪法的法律性遮蔽政治性、公法与私法界限的模糊以及宪法审查机构在宪法实施中定位问题。这一系列难题要求宪法实施进程中动态评估部门法的宪法化现象,在“宪法优位”“法秩序一体化”与“私法自治”等价值之间努力平衡。宪法实施中需要与部门法实现更多的规范流动,需要防止在单向度视角下仅仅强调“宪法优位”。有鉴于此,探讨法国法中部门法宪法化的双向流动路径对我国有一定的启示意义,主要是,在“推进合宪性审查工作”的背景下为部门法议题提供更多思考空间,既能进一步在国家治理体系现代化的背景下协调宪法与部门法关系,维系法秩序的统一性,也能对我国法律草案事前审议机制和事后备案审查机制中的循环解释有所助益,并促进公民主观权利的实现。
 
二、下沉式流动:宪法对部门法的辐射和法秩序的融贯
 
宪法化理念与宪法规范的扩张效应有关,由于扩张效应,宪法规范性的力量在整个法律体系中传播。宪法的原则和价值观、公共权力行使的目的与行为是所有次宪法法律规范的有效性的条件。宪法从上至下影响到立法、行政、司法三权的行动,包括宪法与个人的关系甚至影响个人之间的关系。就立法权而言,宪法化限制了其在制定一般法律方面的自由裁量权或自由,规定了其为实现宪法权利而采取行动的若干义务。关于公共行政,除了限制其自由裁量权、规定行为义务之外,还为直接适用宪法的行为提供了有效的依据,不需要普通立法者的干预。就司法机构而言,宪法是司法权必须行使的合宪性审查的要素,以及对系统的所有规则的解释进行调节的基础。最后,对个人而言,宪法在合同自由或私人财产的使用等方面对意志的自主性构成了限制,使其服从于宪法价值和对基本权利的尊重。可以说,法国宪法规范对整个法秩序的整饬既源于宪法理念与原则的变迁,也归因于合宪性审查技术层面的进步,尤其需要关注“立法至上”理念的式微,基本权利条款之辐射价值以及宪法司法机制的逐渐完善等几个因素。
 
(一)“立法至上”理念的破灭
 
第二次世界大战后,“立法不会犯错”的卢梭学说破灭。全球性的政治和道德变迁使人们认识到法律也可能是“恶法”,也可能成为为独裁政权服务的政治工具。卢梭倡导的法律中心主义和议会绝对主义的神话也随之瓦解,诸多国家在此大背景下重新制宪,纷纷确立对立法权的制衡机制。欧洲各国宪法条款的数量较之以往也显著增加:宪法条款不能过于简短或模糊,也不能只局限于调整国家制度,这都成为现代宪法的标志。宪法作为最高法,必须详细规定和保护个人的基本权利,从而间接地为部门法的宪法化提供基础。宪法化最为典型的国家是德国、意大利,继而是葡萄牙(1976年)、西班牙(1978年)和巴西(1988年)。最初,法国1958年《宪法》没有延续这一制宪脉络,戴高乐将军主导下的制宪过程只生成了一个非常简短的序言,该序言要求必须迅速确立新宪法机构,以缓解法国在阿尔及利亚战争中的困境。直到1971年通过“结社自由”宪法判决,才以激活1789年《人权宣言》、1946年《宪法》序言等宪法性文件的方式达到与上述国家趋同的状况。法国自此大踏步开启宪法化进程。
 
此外,对于立法至上的破除还体现在新宪法的具体规定中,议会权威因为受到内部制衡与外部削弱而逐渐式微。具体而言:其一,法国现行宪法在1958年制定之初设立议会两院制,在保证国民议会立法主导权的同时,让参议院扮演制动器角色;其二,宪法化的前提凸显—宪法对规范性权力进行分配,进行前置性限定。通过限制立法范围、承认行政机关自主立法权以及规定由议会和政府分享法律创制权等措施,削弱立法权的至上性。法国《宪法》第34条规定,法律规定有关国籍、人的地位和能力、婚姻制度、继承和赠与的规则。正是在这里划定了立法可以进行干预的领域,并因此划定了行政立法权力的领域。区分了通过将部分民事诉讼程序重新纳入法国《宪法》第34条范围的“直接宪法化”和其他形式的“间接宪法化”的过程。在另一种意义上,这一表述意味着某些规则或原则适用于具体的部门法,宪法约束立法机关,立法机关通过制定法律来具体化宪法以形成部门法秩序;其三,议会议事规程必须提交宪法委员会审查,由行政权主导议会议事日程,从而进一步从程序上制约立法权对立法事项的“垄断”。立法者对于法律的内容形成应该以宪法文本所蕴含的立法指示为依据,具体化或者至少是不抵触宪法。立法者必须考量宪法的哪些规范构成了对某部门立法的委托、宪法在此领域设定了何种国家目标、或要求达到何种基本权利保障标准。从实践来看,1958年《宪法》类似一个蓄水池,事前审查中,立法草案是否违反宪法规范—尤其是基本权利—宪法委员会都从中寻觅审查基准。享有立法创制权的机构在提出立法草案或建议案时开始逐步具有了宪法自觉,促进了立法的宪法化。
 
(二)基本权利的繁荣与辐射
 
“基本权利”的概念几乎是在“立法至上”概念衰败的同一时期在宪法层面发展起来的。德国法律传播了基本权利的概念。《欧洲人权公约》于1950年11月4日在欧洲理事会主持下于罗马签署。自此,基本权利成为整个欧洲关注的重要话题,它既涉及公权力机构和普通公民之间的关系,也涉及公民私人之间的关系。法国学者在1974年发表《德国法秩序中的基本权利》一文,同时将“基本权利”和“宪法化”概念引入了法国。“宪法化”在这个意义上是一个由特定国家的宪法实践中提炼的理论范式,伴随着比较法的发达而延续。比较法层面观察,在1949年德国《基本法》诞生之后,德国联邦宪法法院促进了基本权利理论的发展,其保护基本权利的主观面向的同时,也致力于建立统一的客观法秩序的价值目标。不仅是为了满足个人利益,也是为了捍卫社会的整体公共利益。此类宪法规则约束着对所有部门法的解释。1958年的“吕特案”成为一个界碑。从吕特案起,德国联邦宪法法院根据德国基本法所列基本权利清单,促成了一场真正的“宪法化革命”。正如前述,法国法律的宪法化进程相较德国而言起步较晚。1958年法国宪法委员会成立之初并不旨在促进基本权利对其他部门法的约束。直到1971年7月16日结社自由判例开始,法国宪法化的进程真正拉开序幕。1974年10月29日的宪法改革进一步拓宽了审查提请权主体,让议员成为了最为主要的合宪性审查提请者。合宪性解释方法的运用强化了宪法条款的规范效力,法秩序开始逐步浸润(l'imprégnation)在宪法规范之下。
 
法沃赫明确指出:“法律部门的宪法化与宪法委员会关于基本权利的判例密切相关。这种现象……是随着基本权利案例法的发展才真正开始的”。如前所述,宪法化的概念严格来说并不是指宪法以外的规范进入宪法,而是指相反的现象——宪法及其原则和规则被置换到宪法以外的法律中,以限定后者的意义和范围。基本权利的辐射对部门法影响较大,主要通过两大路径:其一,通过宪法规制下的立法行为和对法条的合宪性解释使适用的基本权利间接生效;其二,通过个体意志自主的宪法原则与所涉基本权利之间的权重标准,体现基本权利的直接适用力和即时效力。法国基本权利的实施从立法具体化走向包括法院的多元参与,呈现了“从客观秩序到主观权利”的历程,实现了宪法司法和普通司法的功能互补,所有法官都遵循宪法委员会关于基本权利的判例。但也必须指出的是,受基本权利的影响,宪法化在学者的助推下将宪法化所隐含的所有公权力机构都需要尊重宪法的要素边缘化了。吸引法沃赫教授注意的并不是所有的规范机构,而主要是法官如何适用宪法。在其关于宪法化的著作中,几乎没有提到立法者或行政部门对宪法的尊重。法国宪法化进程主要不是宪法本身的影响,而是宪法委员会案例法的影响。
 
(三)宪法至上与合宪性审查技术的发展
 
“宪法至上”的理论长期以来是形式意义上的,具有一定宣示作用。在宪法实施尚未实效化的国家,立法、行政和司法部门对宪法内容很难真正遵守,或者只是对规范国家权力机关关系的部分进行有选择地适用。通过宪法化的过程,宪法至上从形式走向实质。宪法规范被假定包含具有更高价值的规则和原则,国家公权力机构和公民个体有予以尊重和实施的义务。法国宪法在这一点与德国、意大利有所不同。德国、意大利等国家的宪法化侧重实施二战后凝聚的历史反思,重点关注如何尊重人的尊严、保护基本权利等“现代宪法新内容”。而法国宪法化的根基似乎更为牢固、时间跨度大,从1789跨越到2004,两百多年的历史沉淀塑造了宪法实施中更深层的共识,其内容具有道德和法律的优位性。这种法律和道德上的优越性解释了为什么宪法规则是各种法律学科所包含和发展的法律规则的基础。宪法至上的一大表现即为从宪法的文本中推断出隐含的或不成文的原则。而如何准确寻求宪法原则,宪法解释者需要吸纳学界和合宪性审查提请人的解释或起诉依据。在此过程中,其他法源的原则也需要通过宪法解释获得宪法效力,从而在法国实证法体系中获得更高效力。例如1789年人权宣言第16条作为平台吸纳和移植欧洲法律价值转化为宪法原则。例如获得公正审判权、权力分立、司法裁决的可执行性、公权力机构财政自治原则或议会自治原则。换言之,宪法至上从形式意义走向实质意义,吸纳了国际法、部门法、甚至是习惯法中具有共识性的原则,宪法优位的正当性获得进一步证成。
 
更为重要的是,宪法至上性作为宪法化的有力推进器涉及不同的解释技术和可能性,其中主要包括以下几类情况:其一,当下位法与宪法或宪法修正案相抵触时,判定下位法为违宪规范并赋予相应的否定性后果;其二,宣布立法者因立法不作为而违宪,要求立法者积极立法;其三,进行法律的合宪性解释,即以最符合宪法价值和宗旨的含义和范围的方式解读立法规范;其四,在不减损立法整体价值的情况下宣布部分违宪;最后,宣布该规范合宪,但对某一事实情况不适用(合宪性保留)。例如宪法委员会在2010年“面纱禁令”的合宪性判决中设定了例外,即法律不得禁止宗教信徒在公开祭祀场合行使宗教信仰自由。应当注意的是,宪法委员会在判决中所发出的“保留性意见(reserves d’interprétation)”对宪法化是最为有力的技术,普通法院进入合宪性问题优先移送程序和执行宪法委员会判决都或多或少地会深入探究保留性意见背后的考量。
 
第一次比较明确指出在法国存在“部门法的宪法化”现象的学术讨论可以追溯到1980年在巴黎东郊圣莫尔法学院召开的宪法学会会议。此后,宪法审查规范依据组的创立与逐渐扩张,伴随宪法审查提请主体的扩大过程,让宪法可以直接适用,宪法成为真正的法律规范。在对不同领域部门法草案进行合宪性审查时,议员提请的理由和宪法委员会的判决中都要论证宪法与部门法的关系。伴随提请数量的增加,宪法化现象越来越突出。值得注意的是,在2008年以前,绝大部分的法学职业共同体人员只熟悉最高司法法院和最高行政法院的判例,此后,他们不得不习惯宪法委员会这一“新成员”。法国宪法中延续的议会制的精神和共和国传统均不允许司法机构审查法律是否合宪。宪法最初创设宪法委员会作为一种反对议会制度偏离轨道的“扳道工”,伴随着委员会的性质和功能的逐渐转变,其依据宪法规范对立法进行审查并对整个法律秩序产生重大影响。法国法律人的推理习惯由此遭遇巨大改变。宪法思考范式的变化必然也改变了宪法的规范品格——1958年《宪法》从长期没有实效性、甚至不是法律,逐渐变迁为规范宪法,并成为其他部门法的法源。1975年《宪法委员会重要判例选集》首次出版,时任宪法委员会成员的马塞尔-瓦利内(Marcel Waline)在序言中写道:宪法委员会并非取代最高行政法院和最高司法法院两个不同系统的最高法院。只是出现了一个法律人或许还不习惯的宪法法院。此外,宪法委员会还确认了共和国法律所承认的基本原则(PFRLF)以及条文中隐含的部分不成文的原则,如在1979年5月23日第79-104 DC判决中确认关于地方政府的自由行政原则。法沃赫通过其学术影响传播了宪法委员会的判例,而且提升了法律秩序中宪法规范的地位,逐步确认了宪法至上性的捍卫机构。凯尔森金字塔理论在消失多年后重新回到了法国大众的视野。法沃赫曾建议将宪法委员会对立法进行合宪性审查的判决公布,使之与立法解释的功能相似,以便促进法律适用过程中合宪意识的产生。这类解释不是学理说明,而成为适用法律的指南,使公众了解部门法的立法目的和确切含义、以及如何适用才符合宪法。然而这一建议也因存在法律不平等适用的风险而未能成功。因为在目前法国事前与事后并行的立法合宪性审查中,只有部分立法经提请审查才能进入到宪法委员会,那么对立法适用的宪法解释只能局限于对这部分立法进行合宪性审查的过程中。
 
三、上移式流动:部门法宪法化之差异以及法院间的商谈
 
部门法宪法化的另一个规范流动层面在于宪法将某些原则吸纳到宪法领域(规范上升的流动)、以及将部门法中规定的权利上升为“在宪法范围内的权利”。例如,享有正常家庭生活的权利,这是法律的一般原则上升成为宪法价值的原则。例如,隐私权的入宪过程也体现了宪法对私人生活受保障权的宪法价值的认识是逐步形成的。正如韦德尔1987年就提出,宪法化为反向进行,基本概念并不在宪法中,宪法化更多是宪法确认预先存在的基本概念。宪法委员会仅简单地执行一个“反射机制”,确认和批准在部门法中获得的解决方案,以使其成为自己的解释方案。此外,他认为宪法委员会对某些原则和规则的整合将立即排斥普通法院的管辖范围:“必须看到,一旦纳入,这些构造和技术就会成为宪法层面的问题,而且将由宪法法官管辖,不再是行政法官或司法法官。”因此,部门法宪法化的上移式流动主要体现为以下三个特点:对现有法律原则的确认、不同部门法接受存在差异、以及不同法院之间对法律合宪性适用的商谈对话。
 
(一)对现有法律原则的确认
 
宪法学借鉴了各法律部门制定的原则,承认宪法本身的规范性来源于部门法,对现有法律秩序进行巩固和加强呈现出一种融贯性的努力。换言之,法律部门的宪法化也可以被视为是一种“巩固现有法律”的形式,其中细分可能有两种情形:其一,宪法委员会可以巩固现有的原则,明确赋予它们宪法价值,例如在刑事责任问题上,宪法委员会从最高司法法院的判决中获得启发:“除了他或她自己的行为,任何人都不会受到惩罚”,从而与1789年《人权宣言》第8条、第9条进行关联并对该原则进行宪法价值确认。其二,部门法的宪法基础不等于部门法的宪法化。宪法只是凝聚了一个国家最广泛的共识和价值,不能等同于任何既包含伟大信仰又包含日常生活细节的神圣文本。学者们或许只是试图确定部门法——例如行政法——的特殊性,并在宪法文本中发现了论证依据。正如韦德尔明确指出宪法和法律的各个分支之间没有逻辑上的必然联系:“宪法是建立在部门法之上的,而不是部门法建立在宪法之上”。法律可能先于宪法产生,宪法的基本概念都来自部门法的存在,例如公共服务概念来自行政法。也正是在这一意义上,韦德尔提请宪法学者注意“宪法帝国主义”的危险,不能将法秩序正当化密钥掌握在宪法及宪法法院(委员会)法官手中,也不能将宪法文本神圣化,走向宪法万能论。
 
(二)不同部门法接受程度之差异
 
自1980年代至今,有关公法或私法宪法化的代表性研究有宪法与行政法的关系、宪法与私法的关系、以及整个宪法化动态过程的研究。最初,不同法律部门的问题影响宪法委员会的决定,但这并不证明宪法委员会对整个法律产生影响。仅仅从宪法委员会的决定中得出将法律宪法化的结论,就等于混淆了起源的出现点和结束点。尤其值得注意的是,不同部门法对宪法化的接受程度不同,某些法律部门似乎特别容易接受,特别是与基本权利限制关系紧密的刑法和刑事诉讼法。
 
首先,受基本权利辐射效力的影响,宪法与刑法的循环解释非常密切。在1971年之前,宪法条文若要获得规范上的有效性,必须借助法律系统之核心的司法的运作。若是缺乏相应的配套机制,无法真正成为法律系统之内的要素。宪法规范的否定性后果需要借助刑法强大的制裁性体系,让宪法长出牙齿。
 
其次,法兰西第五共和国宪法最初没有处理与行政法的关系,但伴随学说和判例法的发展,行政法与宪法的关系得到了一定意义的体系化。法国法上宪法与行政法的关系可以从两个层面进行论述:首先是宪法和行政法规范的双向充实和互动补强。部分宪法规范成为对行政行为合法性审查的直接依据,以及部分行政法规范进入合宪性审查依据规范组;其次是行政权作为公权力运行过程中的宪法化,行政权在行政组织体系化与行政权职权范围扩大中获得强化,行政法院的独立和行政诉讼的发展促成了行政权在合法性审查中逐步注入合宪标准。
 
再次,宪法和民法的关系可能是最为微妙的关系。正如有学者指出,宪法与民法关系的最大问题在于“宪法优位”与“私法自治”之间的冲突。民法长期被认为是法国“真正的宪法”,如何处理两者之间的关系颇为棘手。从民法角度观察,宪法对其作用依然很微弱,民法保持了完整且封闭的私法规范体系,在一个特定的法律分支中,以法律一般原则(les principes généraux du droit pénal)的形式提供基本规范。例如,2003年宪法委员会判决中,国内安全(sércurité intérieur)原则或公共秩序规则(règles d’ordre public)均来源于民法原则。此外,在法国批准同性恋婚姻合法化之前,通过民事团结协议(pacte civile de solidarité)来替代婚姻制度保障同性恋群体的平等权也是常见做法,但其中可能涉及一些公序良俗的问题,最终还是要由宪法委员会从民法中提取原则并加以宪法化。例如,2006年宪法委员会在判例中定义“父母失职(carence parentale)”时援引了法国《民法典》第371-1条。与此同时,民法学者让·卡波尼埃(Jean Carbonnier)对宪法化现象表示一定担忧,认为宪法的渗透可能和民法规范产生合作关系,但也要警惕二者之间的竞争和冲突。合宪性审查机制不能取代立法者的权力,后者是宪制权的重要组成部分,来源于主权的授予。
 
当然,从宪法委员会判例的角度来看,在对民法充分尊重的基础上,也在逐步实现宪法至上。尤其在“解法典化”现象开始出现之后,民事单行法的出台关涉诸多微自治系统,在民事法律体系较为分散的情况下,宪法又成为一种整合法秩序的重要价值体。这意味着必须从宪法的角度来阅读和理解整个法律秩序,以便使其所载的价值成为现实。总的来说,法律的宪法化,即宪法置于法律制度的中心,是一个较新的进程。在当下,宪法以前所未有的规范性力量蓬勃发展,进入了国家的法律领域和法律工作者的话语体系。
 
(三)法官之间的互动与对话
 
当然,作为一个司法机构早于宪法委员会诞生和运行的国家,法国宪法化在司法层面也遭遇了强烈的质疑,部门法宪法化的进程涉嫌侵犯最高行政法院和最高司法法院的独立审判权。2010年法国事后合宪性审查机制启动以来,这一现象变得更加明显,因为引入了合宪性优先问题从而加强了普通法院判例法的宪法化。最高司法法院对此有所警惕,并一度表示反对将宪法判例渗透到私法中,例如,在Melki一案中有所显现。换言之,最高司法法院希望保留其对部门法个案适用的最终解释权。
 
事实上,宪法化在规范上移的面向中也是法院之间对法律解释的互动过程,尤其是意大利宪法解释技术“活法理论(droit vivant)”在法国的成功移植,也部分驳斥了宪法化是宪法帝国主义的观点。此过程体现了一种部门法宪法化过程中司法商谈正义。根据活法理论,“法律适用的司法意义是宪法法院有义务考虑的事实,作为其必须解决的合宪性问题的依据”。例如,最为典型的例子是宪法委员会1993年8月13日第93-325DC号决定,其中宪法委员会加入了最高司法法院在Bogdan和Vuckovic判决中的立场。然而,这与其说是考虑法律的具体应用以解释其规定和评估其合宪性的问题,不如说是考虑司法判例法以划定宪法原则之范围的问题。换言之,宪法原则的适用在此是由下至上获得界定的。值得注意的是,2008年法国宪法修改之后,合宪性优先问题的引入加速了法院之间的这种对话,进一步凸显了宪法原则的有限性。正如一些学者指出,宪法委员会实际上更多或更明确地借鉴普通法院的立场。此外,在普通司法诉讼中,普通法官长久以来可以援引宪法法官对宪法的解释,也可以独立适用宪法。正如有学者强调,宪法化与法国司法体系的组织之间也存在深层次矛盾,并且有人呼吁进行深刻的改革。然而,2008年以后,事后合宪性审查逐渐发展,普通法官任意裁量是否援引宪法或宪法委员会解释的现象发生改变。宪法规范现在在法律渊源系统中占首要地位。宪法委员会旨在捍卫法国法律秩序的统一,私法规范也必须遵守宪法中确认的罢工权、个人自由、言论自由的原则,维护人的尊严、辩护权等宪法权利。正如Olivier Desaulnay提出的,上述宪法规范“都可以对私法和私法关系产生影响,因为其制约着整个法律秩序的有效性”。宪法不仅仅调整公权力机构之间的关系,也开始进入个人生活,宪法意识的增强成为法律论证的自然反射。
 
四、宪法化的悖论与界限
 
宪法化过程的优点显然是多方面呈现的,尤其是加强宪法规范可信度和由此产生的对基本权利保障的确定性。此外,宪法化有利于消除法国法律中公法和私法之间的结构性区别,围绕主要的共同和统一的原则进行架构,实现部门法秩序的连贯与和谐。然而,宪法化的悖论也颇为集中于以下三个层面:宪法的政治性被法律性遮蔽、公法与私法在法律体系中的艰难协调、以及宪法委员会作为宪法解释机构的尴尬定位。
 
(一)宪法的法律性遮蔽政治性
 
长久以来,宪法的规范性较弱、政治性较强。有学者认为,部门法的宪法化将标志着宪法的复仇,使其在法律知识领域被重新定位。作为所有其他法律的共同法律,宪法将成为能够建立各种部门法的法律,从而成为真正意义上的“母法”。部门法的宪法化似乎没有遇到任何限制,部门法的宪法化是以宪法规范的积累和传播为基础的。然而,正如有学者批评,让宪法成为宪法规范,存在使宪法沦为一种单纯逻辑的风险,甚至更糟的是,沦为一种单纯的法律技术。换言之,宪法化会武断地将宪法的意义简化为其规范性概念,而损害其突出的政治层面,导致宪法学体系的贫乏。此外,在方法论层面,宪法化多通过宪法判例法进行研究。这种方法破坏了制宪权概念——宪法不再是制宪行为的结果,而似乎成为是宪法解释的结果。而显然,宪法解释并不是万能的,宪法化并不必然意味着法治的进步,权利或自由的保护也并非一定能得到强化。宪法与普通法律一样,也可能犯错。我们将21世纪出现的宪法中心主义取代19世纪的立法中心主义,只是理念的进步,并不能解决所有的法律适用的困难。因此,不能将宪法实施或者宪法化的现象神化,在宪法实施领域,就像在其他领域一样,过度或过于激进的想法会导致僵局,而这些僵局与宪法曾被束之高阁一样有害。宪法对于政治而言只是“框架秩序”,一方面为政治设定边界,同时为政治保留必要的功能空间。宪法要为作为“政治机关”的立法机关保留自我评估、做出自我决定的空间。
 
例如对民法典进行合宪性审查时,必须与政治背景、社会发展相一致,考虑到民法典具有很强的流动性,不能过度受到宪法的限制。2013年5月17日法国通过同性恋婚姻法,如果在此之前宪法委员会将“一男一女才能结为夫妇”的民法条款宪法化,那么本法将被判决违宪而不能通过。然而,本法最终得到宪法委员会支持,法国成为了全球第14个同性婚姻合法的国家。宪法委员会在其中进行了政治考虑,否定了该案中宪法化的必要性。宪法委员会认为1946年之前颁布的有关婚姻的共和国立法一直规定婚姻是一男一女结合,但这不意味着就应当将其宪法化,婚姻的形式可以多元。这一案例意味着宪法化存在界限,宪法委员会需要保持法秩序的稳定,也需要让法秩序回应政治与社会诉求。
 
(二)公法与私法关系的艰难平衡:宪法优位与私法自治
 
由于部门法的宪法化,宪法成为一套能够建立法律秩序的规则,宪法规范形成了一个共同的主干,私法和公法的各个部门都与之相连。宪法成为最高法,也成为其他法的来源、基础、次级基础和依据。宪法的地位也从被轻视的边缘进入到公法的主要学科的中心。宪法化存在“宪法优位”实现的三阶段路径。首先通过对部门法的浸润实现宪法第一重影响;然后部门法在起草或适用过程中可能存在违宪之虞,经由合宪性审查完成第二重宪法化影响;最后,部门法原则获得了在宪法层面的确认。在这一意义上,宪法摆脱了公法和私法之间的区别,对所有部门法全面发挥影响。尤其是以民法为代表的私法可能以另一种形式复活了20世纪中期备受谴责的私法“公法化”现象,加强了规范主义对私法自治的一种强加。通过将规范的概念作为合法性的核心标准,规范主义攻击了私法自治的空间。尽管部门法的宪法化是同时针对公法和私法进行的,但实际上暗含了私法边缘化的可能性。这种对宪法的重新定位开始导致“超宪法主义”、“泛宪法主义”、甚至是“宪法万能论”。与此同时,私法学者仍然主张独立于国家的法律生产的可能性,并尊重由个人的意愿产生(私法自治)。目前,针对这一困难,也有学者提出明确区分公法规范和具有公共性的私法规范——部门法是宪法的具体化可以成立;对于不具有公共性的私法规范,则不存在宪法具体化的问题。
 
(三)宪法委员会自我矛盾的定位
 
宪法化也引起了宪法法官和普通法官的身份认同问题。部门法宪法化的过程加强了普通法官适用宪法的行为,反而削弱了宪法委员会作为第一解释者的分量。同时,这也加剧了不同司法体系中法官之间的竞争——宪法委员会发挥的作用反而在宪法化过程中被淡化。换言之,宪法化产生了另外一项悖论:宪法委员会作为宪法化的主要推动者,促进更多主体参与宪法的适用,然而其自身似乎却因此走向边缘。正如前述,法国宪法化论的核心是,所有的规范性机构,或者至少是所有的法官都应根据宪法委员会的案例法来调整其判决。
 
然而,在实践层面,尤其在事后合宪性审查的过程中,宪法委员会只能对部门法的宪法化施加微弱的影响,普通法院比宪法委员会扮演的角色更重要。宪法判例法对立法机构在事前审查中产生间接的影响。普通法院是法律部门宪法化的重要载体,尽管普通法院在直接适用宪法原则层面不再犹豫,但仍然不愿意参考和援引宪法委员会的决定。对宪法委员会发布的解释保留意见也表示不信任。普通法院在很大程度上拒绝评估法律的合宪性,减缓了各个法律部门的宪法化进程,偏向于适用欧盟或国际法标准,而不适用宪法标准。面对此类情况,宪法委员会也不得不让步,允许法律适用中由主管的行政和司法机构根据宪法委员会提出的保留意见来适用法律。因此,法律部门的宪法化失去了连贯性,只能根据提交给宪法委员会的法律的多样性来构建。宪法委员会不能主动构建整个法律部门的指导原则。此外,其所适用的调和技术将不允许制定明确和可操作的指导原则。这样的保留解释技术因其数量膨胀、宪法判断的立场回避而受到强烈谴责。这正好说明,宪法委员会说理能力较弱,也自认其无法自行对立法合宪性问题进行认定,不得不留出庞大的自由裁量空间给立法和司法机构。此外,法国不存在类似德国宪法诉愿(Verfassungsbeschwerde)的制度,即允许任何个人向宪法法院提出请求,审查其认为侵犯了其基本权利的司法判决。通过这种方式,宪法法院能够废除违反其判例法的司法判决。因为欠缺这一制度,法国宪法委员会作为最初宪法化推动的引擎也似乎丧失了最后制衡普通法官的手段,对司法判决的违宪之虞丧失宪法化的补救措施。
 
五、结语:“适度留白”抑或“宪法反射”?
 
由上可知,宪法化的过程促使宪法规范进入部门法,某种程度上造成了宪法的位移。法律的宪法化现象促进宪法与下位法律规范相关联。宪法化的理论与实践也由此产生了一定的悖论。在理论上,当一个学科的特定原则和规则进入宪法时,宪法与这个子系统的规范的相互作用就会使部门法的规范具有位阶优越性,将这一领域的法律渊源宪法化。然而,在实践中,往往出现相反的宪法位移现象,宪法原则和规则走向低位阶的部门法适用中,从而影响了宪法原则的含义和范围。
 
宪法化现象越来越显著,学界的冷思考也相继而来,在法国学者们看来,法律部门的宪法化的影响似乎一开始就被高估了。在这一宪法化进程的影响下,法秩序开始被贴上各种标签——统一、同质化、协调、接近或甚至不同法律分支之间的简单共存。实际上,共识性宪法原则之确立并不意味着公法和私法之间区别的消失。此外,以韦德尔为代表的学者开始从热闹的研究中转向,反思宪法化需要哪些条件,可能受到哪些限制。当然,不可否认的是,在宪法渗透到部门法的过程中,宪法的辐射效果不尽相同。以公法为基础的学科几乎都有明显的宪法基础,宪法化的趋势更为明显,而私法学科与宪法的关系则不那么直接。甚至有学者认为,宪法化逻辑推演到极致,则导致法律人误认为宪法对一切都有答案,而事实显然并非如此。当宪法条文不能明确回答部门法的问题时,过度解释宪法条文试图予以回应,将导致宪法的无序扩张。宪法实施过程中要承认宪法的空白。
 
在部门法与宪法的双向流动过程中,宪法化现象作为宪法实施的重要表征,对法秩序的现代化有多重意义:对于当事人而言,强化了对法的安全性和立法价值的信仰;促进部门法之间达成重要原则的共识,宪法作为上位法与下位法一同使整个法秩序更为融贯;公法、私法之间的固有差异逐渐消融,形成了以宪法为核心的统一的法秩序;对宪法作为母法的地位进行了真正地重塑和落实。正如法沃赫曾提出宪法化的唯一障碍可能是法院遵循宪法委员会判例法的因素,这与法律共同体的心态和一国法律文化有关。真正的障碍或许是法律从业者对可供援引和适用的宪法规范组的冷漠与无知。宪法规范在整个法律体系中传播缓慢,并不是因为缺乏这种传播或渗透的必要技术,而只是因法官和律师还没有形成“宪法反射”,即在任何司法诉讼中都会自问是否应该提及宪法方面的问题。诚然,宪法化是一个渐进的过程,依宪治国需要用宪法规范作为法律人思考的原点,期待逐渐形成思维上的“宪法反射”。
 
《法学评论》2022年第4期
明德公法
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