（2022）浙02民终2047号
上诉人（原审原告）：何吉祥，男，1964年1月29日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：陈金林，浙江和义观达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李梦晓，浙江和义观达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：宁波天童禅寺。住所地：宁波市鄞州区。
负责人：释诚信，该寺住持。
委托诉讼代理人：冯皓，浙江金道（宁波）律师事务所律师。
上诉人何吉祥因与被上诉人宁波天童禅寺（以下简称天童禅寺）劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2021）浙0212民初17509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月5日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。
何吉祥上诉请求：撤销原判，依法改判天童禅寺为其补缴自1995年1月1日起至裁决之日止的基本养老保险、基本医疗保险；判令天童禅寺支付其未支付的节假日工资17400元（自2018年1月1日起至2020年8月24日止）。事实和理由：一、一审法院对案件事实的认定前后矛盾，对案件事实性质的认定缺乏依据，存在事实认定错误。对考勤和计薪制度认定错误。文物修护工作如雕花刺绣，形成了固定日薪与工作紧迫时以工作量计薪两种计薪方式，这也是法院在事实认定部分中予以查明的。但一审法院却在认定何吉祥与天童禅寺之间的人身依附性时，以天童禅寺未对何吉祥等人设置严格的考勤制度和计薪制度、何吉祥的工作时间相对随意、有事情时可以随时请假为由否定双方间的人身依附性，显然错误。何吉祥请假要依据请假时间扣减相应工资，一审法院以制度不严格的逻辑，整体倾向劳动关系处理新业态劳动者，属于判决错误。二、《天童禅寺规约守则》已发到何吉祥手中，且已作为证据提交法庭，这还是“也未向何吉祥等人发布”？何吉祥走人，都要请假，请假要扣工资；寺院都有专门监修部门进行监督落实、记工和巡视，这还是“未要求何吉祥遵守”？天童寺是古建筑国家文物，文物的核心，是999间砖木结构房屋；此建筑的日常维护保养的核心是木工，而何吉祥是唯一的木工负责人。如果一审判决所称的“也未向何吉祥等人发布并要求何吉祥遵守”，岂不是说天童寺这一国家文物保护寺院监管措施没有落实，国家监管措施没有落实？岂不是说，天童寺院职工守则第7条形同虚设，寺院监修部门失职、宁波市文物局失职？三、一审法院根据何吉祥提供的两份协议及领款单认定其与天童禅寺之间长时间存在工程发包关系的事实，认定错误。这些“记件工资”的两份协议及领款单，载明何吉祥领取的是180元／天-200元／天的工资，且这些协议和领款单在仲裁委审理期间是天童禅寺提交的，何吉祥之所以将之向法院提交是为了希望法庭可以看到，天童禅寺这样的国家级寺院对计件职工的“工期”和“安全责任”管理。协议对整体工时、单价、完工时间都约定明确细致。参与干活的工人都是寺院招聘的，工价都是明确、公开的，何吉祥不参与劳动何来工资？何吉祥的日常木工任务由寺院专职建修部门安排、管理、监督，领取工资报酬。工资报酬主要是计时，少数是计件，仅寺院遇到重大活动或特殊需求，才会偶尔以一个建筑“工作量”包工计算工资。对比何吉祥四十年余（或近几年）的上班时间，这些时间比重都是微不足道，一审法院对此认定错误。四、何吉祥作为一辈子工匠，有工具带到木工车间，就是“其余何吉祥自带”？何吉祥是寺院木工负责人，寺院确定工价后授权何吉祥找人，就是“何吉祥自行招用”？偶尔出现寺院赶时间临时招聘的木工不服管理，寺院就让这些木工工资先通过何吉祥这个木工负责人领取，就是“工资由何吉祥统一向天童禅寺领取后再发给工人”？一审法院这些认定显然子虚乌有，从寺院账册就可以看出显然认定事实错误。五、一审法院适用法律存在片面性，以何吉祥从事的工作并非天童禅寺业务范围否定何吉祥与天童禅寺之间的劳动关系，是适用法律错误，同时也与天童禅寺正实行的认定劳动人员的措施不符。《宗教事务条例》第二十六条规定，宗教活动场所应当加强内部管理，依照有关法律、法规、规章的规定，建立健全人员、财务、资产、会计……等管理制度。该条确定了宗教活动场所的用工范围，即从事与宗教活动相关、但为事务性工作的非教职人员，其通过从事事务性活动获取工资或报酬，与宗教活动场所形成的是一方提供劳动另一方给付报酬的劳动关系。天童禅寺作为具有保护文物职责宗教场所，本身就要配置相应的资产专职资产人员，就有义务、有需要必然与各类专业人员建立劳动关系。天童禅寺有其悠久的历史和庞大的规模，木工修葺工作是维持禅寺建筑物的必需工作。禅寺的专职司机，也不是寺庙的业务范围，但寺庙明确与司机具备劳动关系，天童禅寺目前正在实行的管理制度与一审法院判决认定劳动关系所引用的依据相悖。综上，何吉祥虽然系木工负责人，但并无自行招聘木工的权力，也没有自行招聘过木工，木工都是由寺院决定是否录用及工资。除了偶尔赶工期出现木工不服管理情况，寺院让何吉祥统一领取工资外（主要是2013年至2017年期间），其余正常状态下都是由木工直接领取工资。
天童禅寺辩称，劳务关系中的点工也是按天计酬，不能认为按天计酬就是劳动关系。天童禅寺规约守则没有针对何吉祥，所谓“保证工程质量，不得偷工减料”都是中性的表述，劳务关系也好，承揽关系也好，都要遵循这个原则。况且从不得虚报工时这点更能看出对何吉祥是没有考勤的。何吉祥及其招用的人的劳务时间是由何吉祥填报的，所以何吉祥与天童禅寺之间没有人身依附性和管理性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
何吉祥向一审法院起诉请求：1．判令天童禅寺为何吉祥补缴自1995年1月1日起至裁决之日止的基本养老保险、基本医疗保险；2．判令天童禅寺支付何吉祥未支付的节假日工资17400元（自2018年1月1日起至2020年8月24日止）。
一审法院认定事实：1979年左右，何吉祥开始在天童禅寺从事楼房建造、修葺等木工工作，早期为学徒，后为木工负责人。双方未签订劳动合同，天童禅寺未为何吉祥缴纳社会保险，何吉祥自行缴纳了低标准养老保险。天童禅寺场所内有专门的木工车间，除大型工具由天童禅寺提供外其余由何吉祥自带；木工车间的工人，除原先留下的外均由何吉祥自行招用，工资由何吉祥统一向天童禅寺领取后再发放给工人。何吉祥的工资按两种方式计算，一是按天计酬，每天120元-200元逐步递增，天童禅寺有专门人员负责记工和巡视，何吉祥有事可以请假，工资按照实际工数按月由天童禅寺库房财务现金结算工资。另一种是按工程量计算，根据不同项目工价待工程结束后统一结算。2006年3月24日，何吉祥（乙方）与天童禅寺常住（甲方）签订《天童禅寺库房东楼修建协议书》一份，约定：1．库房东楼修复工程木工建筑质量须保证过关，由甲方验收合格，若不合格，乙方将自行负责。2．甲方要求乙方从公元2006年3月25日始开工，至7月31日完工。3．修建完工后，甲方付乙方伍万伍仟元整工程费。落款处甲方签名为“德云”、“计艺”。2009年3月18日，何吉祥（乙方，木工负责人）于天童禅寺（甲方）签订《御书楼修建木工协议书》一份，约定：一、甲方委托乙方修建御书楼。二、具体工程价格如下：。．。．。．三、工期：自2009年3月18日开工，至2009年9月中旬前竣工。四、施工期间如因乙方在施工现场吸烟、不规范用火等原因引起火灾及其他损失，由乙方负责赔偿。五、乙方因自己原因发生人身意外，甲方不负责任。协议落款甲方处签名为“诚信”。此外，天童禅寺另提交了2013年-2017年期间何吉祥签字领款的8张《领款单》，领款理由分别记载：“禅堂维修木工制作费719米²×220元／米²=158180元”、“返照楼木工工程加工费合计680048元整”、“木工补五月份差工6个×120元／个=720元，补阿祥去开花两个A：00025工2个×160元／个=320元”、“维修禅堂木工工程款1010米²×600元／米²=60600元”、“戒堂楼上包工做床板、顶棚共计款3万元整”、“青龙泉五间房木工维修费总计317.90平方米×680元／平方米=216172元”、“古天童普同塔维修木工工程款125m＊×480元／m＊=60000元”、“木工何吉祥木工房七间承包费183平方×765.10元=140013.30元，结算14万元整”。2020年8月起双方因解聘事宜发生纠纷，后经协调，天童禅寺于2020年9月起向何吉祥支付6000元／月至2020年11月，2020年12月至2021年7月向何吉祥支付2400元／月，2021年8月起未支付任何费用。
何吉祥另提交了《天童禅寺规约守则》，显示第十篇为“职工守则”；以及寺院组织架构图，显示“印禅大师为副寺任建修”。另天童禅寺还为何吉祥在内的泥工和木工购买了意健险。
一审法院另查明，天童禅寺与部分解聘的木工、泥工达成了调解或和解协议。何吉祥提交了案外人徐孟飞与天童禅寺于2021年1月25日签署的《人民调解协议书》，内容载明：“双方当事人因发生劳务纠纷。．。．。．经了解，各方当事人认同纠纷的简要事实，争议事项如下：徐孟飞在天童禅寺做泥工22年，因年龄问题，天童寺决定不再聘用徐孟飞，徐孟飞认为在天童禅寺工作时间长，且年龄较大，要求天童禅寺支付养老补助金，申请东吴镇人民调解委员会调解。经调解，双方当事人自愿达成如下协议：1、天童禅寺补偿徐孟飞养老补助金人民币52800元，双方解除劳务关系。。．。．。．”
何吉祥于2021年7月27日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天童禅寺补缴1995年1月1日至2020年8月24日期间的基本养老保险、基本医疗保险，并支付1995年1月1日至2020年8月24日期间法定节假日加班工资562400元。该委于同日受理何吉祥的申请，并于2021年9月13日作出浙甬鄞州劳人仲案（2021）1304号仲裁裁决，裁决驳回何吉祥的全部仲裁请求。何吉祥对此不服，诉至一审法院。
何吉祥为了证明其与天童禅寺存在劳动关系及工作情况，在仲裁阶段及一审法院审理中均申请证人徐孟飞、应孝浩出庭作证。证人徐孟飞在仲裁当庭陈述：其从1998年开始在天童寺做泥工直到2020年8月，何吉祥系木工，与其系工友；其工钱一般是做一天算一天，每月到寺院库房找会计结现金，偶尔活急就按照工程量包；其手下有应孝浩等3个泥工，原先工资各自领取，后来寺院为了方便让其一起领走；寺院有权利的人都会给其派活，有需要就说一声，干活的时候建修每天会来看有几个人在干、干了多少；其除了有私事请假休息外，其他时间一般都在寺院，没有去外面干活；2020年8月经东吴镇政府调解其与天童寺达成了赔偿协议。证人应孝浩在仲裁当庭陈述：其从1995年开始在天童寺做泥工直到2020年4、5月左右，何吉祥在其之前就在天童寺做木工，与其系工友；除了家里有事或者雨天，其基本都在寺院干活，由库房和尚派活，泥工负责人徐孟飞管理，寺院建修也会来看做的好不好；工钱做一天算一天，120元／天，一月一结，去库房财务领现金，有时自己去领，有时由徐孟飞一并领来；离开天童寺后经过协调对方按照工作年限补偿了几个月的钱。天童禅寺对证人证言质证称陈述部分不真实，认为都不能证明何吉祥与天童禅寺存在劳动关系，且根据证人签署的协议，反而可以证明何吉祥与证人一样，与天童禅寺之间系劳务关系。
一审法院认为，本案争议焦点是何吉祥与天童禅寺之间是否存在劳动关系。双方当事人未签订劳动合同，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，何吉祥为完全民事行为能力人，天童禅寺也经过宗教团体登记，均为符合法律、法规规定的主体资格，双方之间是否存在劳动关系应从双方之间是否存在一定的人身依附和经济依附性。首先，从人身依附性看，天童禅寺为寺院，其业务范围是开展宗教活动，何吉祥从事的木工工作并非其业务范围。虽然天童禅寺设有监修负责计工和巡视，但并未对何吉祥等人设置严格的考勤制度和计薪制度，何吉祥的工作时间相对随意，在有事情时可以随时请假。《天童禅寺规约守则》中虽有“保证工程质量，不得偷工减料，不得虚报工时”的规定，但未表明是针对何吉祥等人，也未向何吉祥等人发布并要求何吉祥等人遵守。其次，从经济依附性看。从何吉祥提供的两份协议及天童禅寺提交的领款单来看，双方之间在较长时间存在工程发包关系，天童禅寺将修建工程发包给何吉祥，双方约定工程款金额及支付方式。双方对于何吉祥是否参与劳动，以及何时参与劳动并无强制性规定，且协议中明确约定施工期间发生的意外等造成的损失由何吉祥负责赔偿，这与劳动关系中因履行职务行为造成的损失由单位承担有明显差别。至于何吉祥所称的购买保险，该保险为意健险，何吉祥在内的泥工、木工均在保险之列，这与泥工、木工等施工活动中存在较大人身风险有关，并不能证明天童禅寺基于劳动关系而购买。综上，何吉祥主张与天童禅寺之间存在劳动关系要求补缴保险并支付节假日工资缺乏依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，作出判决：驳回何吉祥诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。
二审中，为证明自己的主张，何吉祥向本院提供了其与天童禅寺于2009年3月18日签订的协议一份，拟证明天童禅寺所称的承包、支付费用，也是按照寺院方监修的点工计算时间，并以此结算支付报酬，何吉祥实际是没有一分承包收益的。所谓的承包，实际是赶工期事务中的“时间管理、责任管理”的落实方式而已。对此，天童禅寺质证认为，协议书上所谓工作时间，是工程发包领域通行的做法，工程价款如何确定需要有一定的计算依据，不能把这里的工作时间理解为劳动关系的工作时间。从协议书的整体内容来看，承揽关系是非常清楚和明显的，何吉祥不仅不是劳动关系中的劳动者，相反是俗称的包工头。
天童禅寺在二审审理期间未向本院提供新的证据。
因何吉祥向本院提供的协议书其已在一审审理期间向一审法院提交，双方已在一审审理中进行质证，并且一审法院对此也已在事实认定部分作出认定，故本院不再重复认定。
本院对一审法院查明的事实予以认定。
本院认为，何吉祥之诉请能够得到支持的前提是其与天童禅寺之间存在劳动关系。是否能够认定劳动关系，应以劳动关系的特征为标准并根据用工的具体情况来确定。事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合确定。劳动关系作为一种社会关系，是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。从本质上，劳动关系强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合，将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程，而劳务关系与之最大的区别在于劳务关系是将劳动力作为一种劳务产品输出。劳动关系一旦形成，双方就形成了一种以隶属主体间的指挥和服从为特征的管理与被管理的关系，用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内和生产资料相结合，劳动者则要通过运用自身的劳动能力完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守单位内部的规章制度。
结合本案，依据查明的事实，何吉祥虽在天童禅寺长期从事楼房建造、修葺等木工工作，早期为学徒，后为木工负责人，但双方并无任何建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。从双方陈述以及何吉祥实际做工情况来看，何吉祥虽称其有事需请假，但天童禅寺对何吉祥并未适用相关考勤、奖惩制度进行管理。此外，再结合双方签订的几份协议、领款单等证据来看，可见从现有的证据并不足以证明何吉祥与天童禅寺存在以隶属主体间的指挥和服从为特征的管理与被管理的关系，即何吉祥与天童禅寺之间不存在事实劳动关系，则何吉祥以双方存在劳动关系为前提的上诉请求，因其缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。
综上所述，何吉祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判员 周娜
二○二二年八月三日
代书记员 贺婷婷
转自中国裁判文书网
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