（2018）辽08民再26号
原审原告营口万泓建筑工程有限公司（原营口市银合建筑工程有限责任公司），住所地：营口市西市区。
法定代表人张永平，该公司总经理。
委托代理人李胜军，男，1957年8月21日出生，汉族，住营口市站前区，系该公司工程项目经理。
委托代理人杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。
原审被告营口天成房地产开发公司，住所地：营口市西市区。
法定代表人董毅宁，总经理。
原审原告营口万泓建筑工程有限公司（以下简称万泓公司）与原审被告营口天成房地产开发公司（以下简称天成公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2005年6月20日作出（2005）营民一房初字第30号民事调解书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定再审本案，于2015年8月19日作出（2015）营立二民监字第10号民事裁定。本院于2016年6月28日作出（2015）营审民初再字第00006号民事再审裁定，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2017年11月8日作出（2017）辽08民监9号民事裁定，再审本案。本院另行组成合议庭，依法公开开庭对本案进行了审理。原审原告万泓公司的委托代理人李胜军、杨盛辛到庭参加诉讼，原审被告天成公司经本院公告送达未到庭应诉，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审原告万泓公司称：1、调解书从程序到内容并未违反法律规定，中院院长及审委会无权亦无事实根据认为调解书错误，此案不应再审；2、2011年9月28日签订的西大庙施工合同，因为为了减少办理施工手续涉及的费用，在合同价款一项中，填写了160万元，但在2001年10月26日签订的补充合同中，协议主要内容约定工程预决算按1988年仿古建筑预算定额取费，实际上废除了2001年9月28日签订的施工合同中的工程价款一项；3、案外人李胜军与西大庙无生达成的同意书，不能对抗民事调解书的效力，无生不是佛教协会法定代表人，李胜军也不是银河公司法定代表人。该同意书对天成与银河公司不产生法律效力。4、请求维持中院于2005年6月20日作出的（2005）营民一房初字第30号民事调解书，原审被告营口天成房地产开发公司应给付原审原告营口万泓建筑工程有限公司（原营口市银合建筑工程有限责任公司）工程欠款及其他费用计5187269.72元。
原审被告天成公司未答辩。
原审原告万泓公司向本院起诉请求：请求被告天成公司给付工程欠款4920000元及利息。
原审认定案件事实：2001年8月10日原告与被告签订一份建筑工程施工补充协议书，工程项目是西大庙庙宇工程。合同签订后，原告按合同约定进行施工，并于2003年5月竣工并交付使用，被告共给付原告工程款2，928，915元（含材料费、门市房顶账），其中按被告意见冲顶旧账753,560元，实际拨工程款2,175,355元，尚欠原告工程款4,920,000元及其他费用。又因被告拖欠工程监理费、工程审计费使工程一直未决算验收。
本案在审理过程中，经本院主持协调，双方当事人自愿达成如下协议：
（一）、2003年11月经营口市银合建筑工程有限责任公司同意，营口天成房地产开发公司委托营口风华建设工程造价咨询事务所对营口西大庙庙宇工程总造价进行决算，其中营口市银合建筑工程有限责任公司承建的土木建筑工程的造价为7362624.72元，已付2175355元，现营口天成房地产开发公司尚欠营口市银河建筑工程有限责任公司工程款及其他费用计5187269.72元。双方对此认可，被告同意在本调解书发生法律效力之日起还清原告全部欠款。
（二）、自2003年5月营口西大庙庙宇工程竣工后，营口市佛教协会开始启用庙宇至今已两年有余，但工程款却给付甚少，所以，导致营口天成房地产开发公司无力支付所欠营口市银合建筑工程有限责任公司的工程款。
（三）、鉴于庙宇早已由营口市佛教协会使用的事实，营口天成房地产开发公司同意从即日起用营口市佛教协会所欠其的西大庙庙宇土木建筑工程款偿还其所欠营口市银合建筑工程有限责任公司的工程款及其他费用共计5,187,269.72元。
（四）、其他无争执。
案件受理费51,916.00元，原、被告各负担百分之五十。
本院作出的（2015）营审民初再字第00006号民事裁定认为万泓公司无正当理由拒不到庭应诉，裁定：撤销本院（2005）营民一房初字第30号民事调解书；本案按原审原告撤诉处理。
再审认定事实：2001年5月30日，营口市天成房地产开发有限公司（甲方）与营口市佛教协会（乙方）就重新修复西大庙事宜达成协议如下：1、根据城市规划和甲乙双方共同确定的寺庙建筑形式，系仿古建筑，由甲方负责代建。甲方代建部分包括总体建筑（包括彩绘）、围墙及内外管网（给排水、取暖、消防）配套设施。寺庙的雕像、香炉、牌坊等设施由乙方承担。2、寺庙总建筑面积2400平方米（最后以施工图纸和实测为准），工程造价按预算暂定每平方米2000元人民币。工程结束后，按甲乙双方共同认定的工程决算来确定工程造价和总额。3、为保证寺庙建筑的工程质量，委托市监理部门进行施工监理，甲乙双方共同参与工程管理。工程竣工验收后，甲乙双方办理移交手续。4、寺庙建筑工程经决算确定工程造价和总额后，甲方自愿捐献给寺庙50万元人民币。该款项再乙方应付给甲方的工程代建费中扣除。5、根据工程决算确定的代建费总额，乙方须在十年内按年度比例，将代建费向甲方付清。
2001年8月10日天成公司与银合公司签订建设工程施工合同。工程名称：西大庙庙宇；工程内容：土建、给排水、采暖、电气、装饰；合同价款：160万元。
2001年9月18日营口市天成房地产开发有限公司又与营口市银合建筑工程有限公司签订工程承包合同：工程名称：西大庙庙宇，工程范围：设计施工图中图示的土建、门窗、水暖、电气等发包文件中规定的工程内容，余下全部由承包方建设，建筑面积：2400平方米，承包方式：包工包料、执行仿古建筑预算定额、三级取费、材料价按施工期间当月网刊价找差。工程分包约定：乙方不得将承包的工程转包或全部工程肢解以分包名义分别转包给他人，否则由此造成经济损失由乙方负责。
2003年11月银合公司与天成公司委托营口风华建设工程造价咨询事务所对西大庙庙宇工程总造价进行了决算，其中银合公司承建的土木建筑工程造价为7362624.72元，已付工程款2175355元，天成公司尚欠银合公司5187269.72元，双方均认可。
2006年8月23日银合公司与营口市佛教协会(乙方一）、西大庙修复委员会（乙方二）签定协议书。内容：…，2003年土建工程施工结束，5月因未办理交工验收等手续，经市政府宗教局协调乙方二付给银合公司30万元，银合公司人员退出工程现场交由乙方住守至今，在未经双方共同认定工程决算确定工程造价和总额，无任何交工验收手续的情况下，乙方已经给甲方代建费工程款210万元，因天成公司无能力付给银合公司工程款项，工程已经事实性停止，经双方协调在原协议原则基础上，确定如下协议内容：1、甲方向乙方提供全部交工及备案所需材料，交工验收手续由乙方自主办理；2、依原协议确认工程总造价48万元款项，其他代建费用及认捐款项从原协议不包括内容（牌坊、雕像、广场等及混淆使用土地面积）的费用中扣除，乙方已经付给甲方210万元，甲方认捐乙方30万元，最终确认240万元的债权债务关系，甲方不再向乙方追加。3、依中院调解书内容，其余工程款由银合公司和天成公司进行结算，乙方不承担任何债务关系。…乙方有偿还代建工程款义务，如乙方不能按协议给付工程款，甲方保留付诸法律的权力。
另查，2008年9月30日实际施工人李胜军与佛教协会无生大师签订同意书。内容为：依据2001年5月30日协议书及2006年8月23日协议书，西大庙整体工程确定造价总额480万元整。至今共给付486万元整，所有款项完全结清，无任何拖欠，不额外追加。以此为据。李胜军、无生（签字）。
原营口市银合建筑工程有限责任公司于2007年6月1日经营口市工商局核准变更登记为营口市万泓建筑工程有限公司。
本院再审认为，天成公司与营口市佛教协会于2001年5月30日签订的代建合同有效，双方应全面履行该合同。按合同约定天成公司在诉争的西大庙建设工程完工后，双方应对诉争工程造价进行决算。事实上，施工结束后天成公司与银合公司在营口市佛教协会未参与的情况下，对工程造价进行了审计评估，审计部门未出具审计报告，本院依据审计报告通过调解方式确定了工程款数额实属不当；确定由案外人营口市佛教协会拖欠天成公司工程款偿还银合公司的工程款的调解意见亦侵犯了市佛协对工程价款的抗辩权，该调解书无效，应予撤销。
银合公司与营口市佛教协会、营口市西大庙修复委员会于2006年8月29日签订的协议书合法有效，可以证明双方按照480万元确定了工程造价。另外，在本院执行原调解书的过程中，2008年9月30日实际施工人李胜军与佛教协会无生大师签订了同意书，对西大庙整体工程造价共同认定为480万元，并确认工程款全部结算完毕，可以认定实际施工人李胜军与工程实际发包人进行了结算，诉争工程的款项已结清，故原审原告要求原审被告按照原调解书给付工程款的诉讼请求无事实依据，应予驳回。本案经本院审判委员会讨论，依据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷有关问题的司法解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2005）营民一房初字第30号民事调解书；
二、撤销本院（2015）营审民初再字第00006号民事裁定；
三、驳回原审原告营口万泓建筑工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费51916元，由原审原告营口万泓建筑工程有限公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长 张 宇
审判员 孙石平
审判员 盖国林
二〇一八年十月二十五日
法官助理冯帆
书记员赵欣
转自裁判文书网
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