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论宪法渊源
发布时间: 2023/9/1日    【字体:
作者:王锴
关键词:  宪法渊源;法的渊源;依据渊源;理由渊源;宪法原则;宪法精神  
 


摘要:宪法渊源的界定需要首先界定法的渊源,而法的渊源的界定又需要区分法的渊源与法、法的渊源与部门法的渊源,应当根据不同渊源在裁判中的作用,将法的渊源分为依据渊源和理由渊源。宪法渊源是指宪法部门的渊源,即宪法部门中调整宪法关系的规范的表现形式,这些规范可以蕴含在宪法典中,也可以蕴含在宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法解释、国际条约中。在合宪性审查中,宪法典主要是作为依据渊源,即在适用时不会质疑其内容的正确性;而其他的形式主要作为理由渊源,辅助宪法典的适用,尤其是在宪法典的内涵不明确的情况下,它们以其内容的正确性来对宪法典作为裁判依据进行外部证立,从而增强合宪性审查的说服力。我国的宪法渊源包括宪法典(宪法原则、宪法精神)、宪法性法律、宪法惯例、合宪性审查成例、宪法解释、国际条约。

 

近年来,围绕宪法渊源的内涵产生了一系列争论,这些争论甚至溯及对于法的渊源的讨论。宪法渊源是我国宪法学中的基本概念,几乎每一本宪法学教材都会对之进行阐述。过去,宪法学界的通说认为,我国的宪法渊源包括宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、国际条约。马克思主义理论研究和建设工程(以下简称“马工程”)教材《宪法学》则对我国的宪法渊源进行了限缩,只剩下宪法典、宪法惯例、宪法解释。近年来,一种更严格的观点认为,我国的宪法渊源只有宪法典。也有学者认为,宪法渊源这个概念本身就是多余的,应当回归宪法原则规范与宪法解释。这些不同观点的背后反映出对于宪法渊源的不同理解,甚至可能隐含着对于法的渊源的不同看法。本文拟从法的渊源的内涵谈起,反思有关宪法渊源不同界定的原因,尝试提出一种从法的渊源到宪法渊源的融贯性分类,以期深化有关我国宪法渊源的讨论。

 

一、法的渊源的内涵

 

大陆法系通常将法的渊源分为法的产生渊源、法的价值渊源和法的认识渊源。其中,产生渊源是指法秩序产生的原因和条件,从民族精神、人民的法意识、事物本质到经济、宗教、气候等均属之,又被称为法的社会学渊源;价值渊源是指评价法的核心标准,比如正义、法安定性、理性等等;认识渊源是指将某样东西视为法的理由,又被称为狭义的法的渊源。法的认识渊源就是法学意义上的法源,但是对其内涵,则有两种不同的认识。一种是从行为规范的角度,将其界定为所有规定了行为模式的行为指令和标准;另一种是从裁判规范的角度,认为法源的主要作用是法院作出裁判的基础,即法官依据什么来裁判。

 

上述观点仅仅是描述了法的渊源,但并没有告诉我们法的渊源到底包含哪些,也没有告诉我们判断法的渊源的标准是什么。我国学者通常将法的渊源界定为具有法的效力的、表现为一定的法的形式。但是从其列举的法的渊源来看,有些法源,尤其是非正式法源,比如习惯、政策、指导性案例、道德规范和正义观念、法理等,显然是缺乏法效力的,也谈不上是法。同时,法的渊源与部门法的渊源是何关系?理论上,法的渊源应当是所有部门法的渊源的总和,但现实却并非如此。最主要的表现就是不同部门法的渊源并不完全一致。比如民法的法源包括法律、行政法规、有权解释、习惯、判例法、法理、学说,刑法的法源包括刑法典、单行刑法、附属刑法(即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范)等,行政法的法源包括宪法、法律、地方性法规、自治条例和单行条例、行政立法、条约和协定、党内法规、法律解释、判例、习惯和惯例、行政法理。那么,为什么不同部门法的法源不一样?导致其中存在差别的原因是什么?笔者认为,理解法的渊源的内涵可能需要解决以下两个核心问题,一是法的渊源与法的关系,二是法的渊源与部门法的渊源的关系。

 

(一)法的渊源与法的关系

 

从世界各国对法源的列举来看,比如罗马法中资深学者的意见、意大利民法中的行业规则、以色列法中的“自由、正义、衡平以及以色列遗产的和平原则”,显然这些都不是法,但它们却属于法源。由此可见,法源与法并不能等同。将法源界定为法的表现形式可能是有问题的,因为法的表现形式只能是法,不可能说法表现为一些不是法的东西。虽然有学者将法的渊源界定为“对于法律适用者具有约束力的法规范”,但问题是,对于这里的约束力也可以有不同的理解。比如学者默勒斯就将约束力分为普遍约束力和有限的约束力,后者像大陆法系的判例、行政规则、某些私人规范(比如章程),它们只在有限的范围对法官或者法院产生约束力。学者佩策尼克更是提出,将法源分为必须法源、应当法源和可以法源,分别对应约束性法源、指引性法源和允许性法源。

 

法源的范围大于法已经成为共识。至于其中的原因,有两种解释:一种解释认为,法的产生渊源与法的认识渊源经常混同,实际上导致了法的认识渊源中混入了一些法的产生渊源,而法的产生渊源本身是位于法外的。学者戈尔丁用了一个形象的比喻来说明两者的关系,他将法的认识渊源称为形式法源,就像溪水;将法的产生渊源称为实质法源,就像地下水。地下水流到地面上成为溪水,所以法的产生渊源与法的认识渊源并没有本质的差别,可能只是法在不同时期的表现而已。另一种解释是从法适用的角度,认为法的渊源中之所以存在不是法的东西,就在于“禁止法官拒绝裁判”的原则。也就是说,正因为法规定的有限性和模糊性,所以在缺乏明确法律依据的情况下,应当允许法官适用那些不是法的东西来进行裁判。因为法官不能借口法律无规定、规定不明确或者不完备而拒绝审判。笔者认为,第二种解释更具说服力,同时也能与第一种解释兼容,它还指出了法的渊源的实践意义。因此,佩策尼克认为,广义上所有的法律理由都是法源。阿尔尼奥也将法源界定为“根据法律共同体公认的规则,被用来当作法律解释的正当化基础的每一个理由”。

 

雷磊教授也意识到了法的渊源与法的关系问题,他指出,如果法的渊源等同于法,那么法的渊源就将成为一个冗余的概念。因此,他将法的渊源分为法的效力渊源和法的认知渊源,前者等同于法,后者不属于法。这样的分类虽然相比过去的一些分类更为清晰,但也存在如下的问题:(1)法的效力渊源中效力本身是多义的。诚如前述,在大陆法系,判例虽然不具有法律效力,但具有事实效力。同时,行政规则通常只具有内部效力,但有时也产生外部效力。至于私人规范,比如章程,虽然《中华人民共和国公司法》第十一条规定,公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,但这种约束力跟合同的约束力一样,显然不能等同于普遍的法效力。(2)法的认知渊源如果只是法的渊源的一部分,那么就限缩了大陆法系所讲的“法的认识渊源就是法学意义上的法源”。同时,法的认知渊源如果要依靠制定法的直接或间接的认可,并且这种认可是作为其效力来源,那么这种效力是什么效力?如果是法效力,那就等于说法的认知渊源经过认可也变成了法,法的渊源与法完全重合了。

 

雷磊教授还指出,法源与非法源的区别在于,前者可以作裁判依据,后者只能作裁判理由。同时,法的渊源是裁判所要依循的基于规范性或非规范性权威的权威理由。由此可见,法源到底能不能作为理由,关键在于理由是指什么。实际上,在司法裁判中,裁判依据是指据以得出结论的大前提,而裁判理由可以分为内部证成的理由和外部证成的理由。如果是外部证成的理由,尤其是证成大前提的理由,包括对大前提的效力进行评价、对大前提的内涵进行确定、对为什么选择这个大前提而非那个大前提进行说明,此时,裁判理由并非与裁判依据无关,它只是不能单独作为裁判依据,而是辅助裁判依据。裁判依据与裁判理由的区分可以用法理学上独立于内容的理由与依赖于内容的理由来说明。前者是支持行为人去做或者不做一定行为的意图,后者是支持行为人去做或者不做一定行为的考量。前者仅仅是因为法这么要求就应当去行为,后者是符合某种价值或理性而去行为。前者能够创造新的理由,后者只能告知或者诱发既有的理由。

 

裁判依据之所以作为依据,靠的是形式上的权威性,它保证了裁判的依法性和可预测性。这种权威性使得它即使内容上存在问题,比如违反上位法,只要没有被有权机关撤销,它仍然可以作为裁判依据,此时区分“依据”与“参照”是没有意义的,因为任何下位法都有违反上位法的可能,但并不能因此就否认了下位法作为裁判依据;在某种程度上,作为裁判依据是无条件的,或者说,只要有让某样东西成为裁判依据的意图即可。而裁判理由之所以成立,是依靠其内容上的说服力,它保证了裁判的正确性和可接受性;也就是说,一样东西能否作为裁判理由是有条件的。

 

所以,笔者主张按照法源在裁判中发挥的作用,将法的渊源分为依据渊源和理由渊源。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(以下简称《裁判文书引用规定》),依据渊源包括法律、法律解释或者司法解释、行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章、其他规范性文件。这里面有些是法,有些不是法,比如司法解释、其他规范性文件。依据渊源中之所以存在一些不是法的文件,默勒斯教授用有限的约束力来解释,即这些文件虽然不具有普遍的法效力,但仍然具备有限的约束力。比如司法解释可以约束下级法院,其他规范性文件可以约束下级行政机关。最高人民法院在“辽宁省灯塔市张台子镇白三家子村委会诉辽宁省灯塔市人民政府再审判决”中就指出,目前没有法律、行政法规的统一规定,地方政府制定的有效规范性文件可以作为判断政府相关行政行为合法性的根据。

 

根据《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《释法指导意见》),理由渊源包括:最高人民法院发布的指导性案例;最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件;公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理;立法说明等立法材料;采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料;法理及通行学术观点;与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。理由渊源通常并非法,它主要是用来证立依据渊源的。比如指导性案例,它的重要性体现在从指导性案例中所提取出来的裁判要旨,往往是对依据渊源内涵的具体化。比如最高人民法院指导性案例第101号,它的裁判要旨为“在政府信息公开案件中,被告以政府信息不存在为由答复原告的,人民法院应审查被告是否已经尽到充分合理的查找、检索义务。原告提交了该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索等初步证据后,若被告不能提供相反证据,并举证证明已尽到充分合理的查找、检索义务的,人民法院不予支持被告有关政府信息不存在的主张”,显然具体化了《政府信息公开条例》第三十六条第四项“对政府信息公开申请,行政机关根据下列情况分别作出答复:……(四)经检索没有所申请公开信息的,告知申请人该政府信息不存在”,从而有助于法院在援引该条时判断其内涵。需要注意的是,我国《民法典》第十条规定:处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。虽然对于该条到底规定的是“习惯”还是“习惯法”,学者们有所争论,但从该条将习惯作为裁判依据来看,应当是指习惯法,从而才能与《释法指导意见》第十三条中作为裁判理由的“交易惯例”进行区分。

 

这里面比较特殊的是宪法。《裁判文书引用规定》并没有在裁判依据中列举宪法,同时,《人民法院民事裁判文书制作规范》中指出,裁判文书不得引用宪法作为裁判依据,但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。这是否意味着宪法只是理由渊源而非依据渊源呢?笔者认为,《裁判文书引用规定》针对的是民事、刑事和行政诉讼等法律案件,并不针对宪法案件。因此它只能说明宪法在法律案件中是作为理由渊源,但在宪法案件中仍然是也必须是依据渊源,否则合宪性审查工作将无法开展。并且我国合宪性审查实践中已经开始将宪法作为依据渊源,比如《全国人大常委会法工委关于2020年备案审查工作情况的报告》(以下简称《备案审查报告》)中就指出,“有的地方性法规规定,各级各类民族学校应当使用本民族语言文字或者本民族通用的语言文字进行教学;有的规定,经本地教育行政部门同意,有条件的民族学校部分课程可以用汉语言文字授课。我们审查认为,上述规定与宪法第十九条第五款关于国家推广全国通用的普通话的规定和国家通用语言文字法、教育法等有关法律的规定不一致,已要求制定机关作出修改”。

 

(二)法的渊源与部门法的渊源

 

理论上,法的渊源与部门法的渊源应当是总论与分论的关系。但在实践中,每个部门法的渊源并不相同,比如习惯法是民法的渊源,却不是刑法的渊源。由于受罪刑法定原则的限制,调整刑事关系的法律规范不能蕴含在习惯法中。所以,法的渊源只能对部门法的渊源提供理论解释,但无法确定部门法的渊源到底包括哪些。

 

实践中,无论是民法的渊源、刑法的渊源还是行政法的渊源,都是在讨论部门法或者法律部门的渊源。因为每一种诉讼中法院所能援引的规范,无论是作为裁判依据还是裁判理由,都必须是调整该种法律关系的规范。而法律部门就是根据调整对象和调整方式对法律规范作的分类,只要是具有相同调整对象和调整方式的法规范就可以归入同一个部门,而不管其具有何种效力。因此我们才看到,在一些国家,宪法典也是民法的渊源,因为在宪法典中,有时也会“混入”调整民事法律关系的规范。比如,《德国基本法》第9条第3款规定,企图限制或妨碍结社权利的契约无效。所以,区分法的效力渊源对于部门法来说是不可行的,因为部门法的渊源不是按照效力而是按照该规范的调整对象和调整方式来判定的,否则就很难理解为什么宪法典还可以作为其他部门法的渊源。同时,区分法的认知渊源也在认定某些部门法的渊源上存在困难。比如雷磊教授认为,我国《宪法》第四条第四款规定的“各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”中的“民族风俗习惯”属于宪法的认知渊源。但仅仅因为民族风俗习惯得到了宪法的认可就成为宪法渊源,而不考虑该风俗习惯的内容是否在调整国家公权力的行使,可能是行不通的。即使在承认宪法惯例的英国,也不是所有的惯例都成为宪法惯例,“宪法惯例是调整政党或者政府机构之间的关系,从而规范政府行为的方式”。在宪法惯例之外,还有其他作为法律渊源的习惯。这说明在确定部门法的渊源时不可能不考虑其调整对象和调整方式。

 

所以,从部门法渊源的角度,应当将法源界定为具有相同调整对象和调整方式的规范的表现形式,也就是说,调整某一法律关系的规范会以何种面貌出现或者蕴含在何种形式之中。此时,渊源与规范是形式和内容之分。这一定义乍看与传统上将法源界定为法的表现形式没有什么区别,但实际上,规范的表现形式并不强调该规范必须是法规范。

 

二、宪法渊源的内涵

 

我国宪法学界通常将宪法渊源界定为宪法的表现形式。问题在于,这里的宪法是指什么?到底是指发挥最高法律效力的宪法典,还是指调整国家与公民之间关系的宪法部门?而这恰恰成为目前有关宪法渊源的争论的焦点。

 

(一)内容渊源抑或效力渊源?

 

反对将宪法性法律、宪法惯例、宪法解释乃至国际条约纳入我国宪法渊源的主要理由就是,宪法渊源应当是指那些具有宪法效力的规范,具体来说,就是具有宪法典般的最高法律效力的规范。这显然是把宪法渊源理解为效力渊源所致。然而,这样的理解可能导致如下的问题:(1)同义反复。在当今的成文宪法国家,具有最高法律效力的只有宪法典(至于宪法修正案其实也属于宪法典的一部分)。因此,如果把宪法渊源理解为宪法效力的渊源,那得出的结论只能是:具有宪法典般效力的就是宪法典。这无异于“自问自答”。但问题是,众所周知,无论是宪法性法律还是宪法惯例中的“宪法”,都不是宪法效力的意思,即使在不成文宪法国家,宪法性法律也并不比其他法律效力高,宪法惯例更是缺乏法效力。宪法性法律和宪法惯例中的“宪法”主要是指具有跟宪法典一样的调整对象,它指的是内容而非效力。正因为某些法律和惯例的调整对象与宪法典相同,所以才被称为宪法性法律或宪法惯例,否则就可能是民事法律或者民事惯例了。(2)不利于与其他部门法渊源融贯。诚如前述,我们讲“民法的法源”“刑法的法源”“行政法的法源”时,其中的民法、刑法、行政法都是指法律部门,它们的法源都是基于相同调整对象的规范的不同表现形式,为什么在宪法渊源中的“宪法”反而是指宪法效力呢?这等于对部门法的法源采取了两种标准,一种是基于内容,另一种是基于效力。同时也不利于对宪法部门的认识。实际上,部门法的渊源不仅有法适用的意义,也有法制定的意义。由于宪法典往往诞生于革命之际,制宪时间仓促导致法典化并不彻底,所以,宪法规范的内容不可能都被宪法典收纳,由此才有了实质宪法的概念,德国称之为国家法。国家法是指有关国家自身以及统治权和决定权的行使的法律形式、法律规则和法律制度。它包括国家秩序的组织架构、最高国家机关的形成和权限、国家功能的行使、多个机关的共同作用、最高机关之间的相互作用以及国家与公民之间的基本关系。国家法与宪法典并不完全等同,前者要包含后者。有些没有包含在宪法典中的内容,比如选举法、国籍法或者最高国家机关的议事规则,都属于国家法。这一现象就跟民法渊源不仅包括民法典也包括民事单行法,刑法渊源不仅包括刑法典也包括刑事单行法一样。

 

因此,宪法渊源不是指宪法效力的渊源,而是指宪法部门的渊源,在确定宪法渊源之前,首先应当思考宪法部门的调整对象和调整方式是什么,然后再去找具有这种调整对象和调整方式的规范蕴含在哪里,这是导致宪法渊源与其他部门法的渊源并不相同的根本原因。

 

(二)依据渊源抑或理由渊源?

 

支持宪法渊源是指效力渊源的另一个理由在于,要为宪法适用找到适用依据,或者说,到底依据什么来进行合宪性审查。从维护宪法最高性的角度,合宪性审查自然应当依据宪法典来进行,但从这一点并不能推出宪法渊源就只能是宪法典。诚如前述,根据法的渊源分为依据渊源和理由渊源的观点,宪法部门中的规范在合宪性审查中是有不同作用的,有的是作为裁判依据,比如宪法典,有的是作为裁判理由,比如宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、国际条约等。

 

宪法渊源之所以不限于宪法典,就在于我们必须要考虑,如果宪法典规定不明确或者没有规定的情况下如何进行合宪性审查。比如,韩国宪法法院在20041021日裁定《新行政首都特别法》违反宪法,理由就是,虽然宪法典没有明文规定汉城(首尔旧称)为首都,但汉城作为韩国首都是早已公认的事实,属于以宪法惯例形式存在的不成文宪法。一些欧洲国家会把宪法性法律作为合宪性审查的基准。在捷克,《权利与自由宪章》与宪法性立法构成了该国宪法秩序的一部分,从而被宪法法院援引来决定立法或者附属立法的效力。在意大利,宪法法院也可以用宪法典第138条规定的宪法性法律来作为审查普通立法和其他法律规则的基础。这些宪法法院承认存在一些文件虽然形式上是普通法律,但由于它们与宪法条款之间的密切关系(调整宪法的遵守、具体化和补充),从而发挥着宪法性的角色。在比利时,宪法法院也承认,规定不同层级政府的义务和责任的规定不仅包含在宪法典中,也出现在普通立法甚至一些不具有立法性质的规范中。因此,宪法典固然在合宪性审查中发挥主要作用,但是,也不能忽视其他宪法渊源的辅助作用,这正反映了“宪法渊源=宪法部门的渊源”并非纯粹的理论构造,而是具有实践意义的。

 

因此,宪法典在宪法适用或者合宪性审查中主要是作为依据渊源,而宪法性法律、宪法惯例、宪法解释与国际条约等主要是作为理由渊源,或者说是辅助宪法典的适用。只有这样,宪法部门中的每一个规范才有“用武之地”。

 

三、宪法渊源的种类

 

讨论宪法渊源包含哪些种类时,需要区分世界范围内的宪法渊源和我国的宪法渊源。由于每个国家对于何者能够成为依据渊源的意图不同,以及对于内容正确性的认识程度不同,所以有些规范形式在一些国家能够成为宪法渊源,但在另一些国家却不一定被承认,需要具体问题具体分析。

 

(一)宪法典

 

宪法典又被称为成文宪法,是指以某国宪法命名的文件。当然,有的国家的宪法典并不叫宪法,比如德国称为基本法,也仍然属于宪法典。因此,宪法典的真正特点并不在于名称,而在于最高性、特殊的制定程序以及难于修改性。这三点特征都是相对于普通法律而言的。

 

根据法律位阶理论,宪法典之所以是最高法,原因在于:首先,从条件关系上讲,正是宪法授予了法律制定权才导致了法律的产生。我国《立法法》第十条第一款规定,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会,根据宪法规定行使国家立法权。如果缺少宪法,法律将无法产生。其次,从废止关系上讲,我国《宪法》第五条第三款规定,一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。亦即其他法与宪法发生冲突的,宪法可以废止其他法的效力,但其他法并不能废止宪法的效力。

 

宪法典的特殊制定程序体现在宪法典往往并非由立法机关制定。美国学者Andrew Arato按照制宪机关将制宪分为五种模式,包括:(1)制宪会议。比如1780年马萨诸塞宪法、1787年美国宪法、1948年联邦德国宪法。(2)制宪议会。比如1776年宾夕法尼亚宪法、1918年魏玛宪法、1945年法国第四共和宪法、1991年保加利亚宪法和1991年罗马尼亚宪法。(3)普通立法机关。比如1977年西班牙宪法、1992年捷克宪法。(4)行政机关。比如1799年、1802年、1804年的拿破仑宪法,1958年法国第五共和宪法,1993年俄罗斯宪法,1994年阿根廷宪法。(5)自发产生。比如英国、新西兰、以色列的宪法,19世纪的康涅狄格和罗德岛宪法。除了第五种是针对不成文宪法外,剩下的四种程序都是针对宪法典。

 

宪法典的修改难度比普通法律大,这是宪法典或者成文宪法的特点。杜强强教授将修宪程序分为两种,一种是分散型宪法修改程序,即对于不同宪法条款的修改适用不同的宪法修改程序。从难度上来讲,有的要经全国34的州议会或34的州制宪会议批准(如美国),有的不仅要求经全国23以上的省议会同意,而且这些省议会必须代表全国50%以上的人口(如加拿大),有的更是要求要得到全国多数州(邦)议会的批准和全国多数选民的复决赞同(如瑞士、澳大利亚)。另一种是统一型宪法修改程序,即所有宪法条款的修改适用同种程序。从难度上讲,有的要求完全由立法机关以特别多数决批准修宪案(从2335),有的要求公民复决,只不过有的国家是强制性的(如日本),有的国家是选择性的(如法国)。相比普通法律的修改程序,宪法典的修改之所以困难在于其需要更高的民意基础。

 

(二)宪法性法律

 

宪法性法律、宪法惯例、宪法判例是不成文宪法的三种主要形式。不成文宪法并非真正不成文,而是没有法典化。也就是说,不成文宪法并不具有宪法典的最高性、特殊的制定程序以及难于修改性三项特征。目前关于宪法性法律的最大争论在于,它到底包含哪些法律,或者说,宪法性法律的判断标准是什么。

 

1. 不成文宪法国家的宪法性法律

 

以英国为例,TurpinTomkins教授认为,英国的宪法性法律是指议会制定的调整政府系统和公权力行使的法律。这些法律的内容跟宪法典一样具有根本性,包括:(1)定义或者重新定义联合王国,比如1707年的《与苏格兰联合法》、1800年的《与爱尔兰联合法》、1998年的《权力下放法》。(2)定义议会两院之间关系,比如1911年和1949年的《议会法》。(3)让《欧洲人权公约》产生国内法效力,比如1998年的《人权法》。(4)创设最高法院,比如2005年的《宪法改革法》。(5)赋予公共服务以法律基础,比如2010年的《宪法改革和政府法》。除此之外,根本性还反映在消除公共失序的法律,比如1936年和1986年的《公共秩序法》、1994年的《刑事诉讼和公共秩序法》;对警察和安全、秘密情报机构授权的法律,比如1984年的《警察和刑事证据法》、1996年和1997年的《警察法》、2002年的《警察改革法》、1989年的《安全法》、1994年的《情报法》;对政府进行监督的法律,比如1967年的《议会委员会法》;向皇家申诉或者对皇家提起申诉的法律,比如1947年的《皇家申诉法》;调整选举权和选举行为的法律,比如《人民代表法》。还有一些立法因为记载了政治巨变或者革命,或者由于历史悠久而包含了很多值得长久珍视的原则,所以被法律人和公众情感赋予了神圣性,比如1215年的《大宪章》、1679年的《人身保护令法》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、1931年的《威斯敏斯特法》。ElliottThomas教授认为,宪法性法律一方面是指调整政府机构的权力组织和分配的法律,另一方面是指调整个人与国家之间关系的法律,但是他们列举的宪法性法律与前述两位教授有细微差别,比如2006年的《威尔士政府法》、1972年和2000年的《地方政府法》、2007年的《地方政府和公共健康法》、2011年的《地方主义法》、2016年的《城市和地方政府权力下放法》、1999年的《上议院法》、1975年的《下议院取消资格法》、2011年的《议会固定会期法》、1715年的《七年一次法》、1981年的《高级法院法》、2007年的《裁判庭、法院和强制执行法》。以上是学者的观点,代表英国官方态度的可能是法院。2003年,劳斯法官在Thoburn案中指出,我们应当承认在宪法性法律和普通法律之间存在等级,宪法性法律要么是用一般的、基础的方式来规定公民与国家之间的关系,要么是扩大或者缩小基本宪法权利的范围。他举的例子包括1297年的《大宪章》,1689年的《权利法案》,1706年的《与苏格兰联合法》,1832年、1867年和1884年的《人民代表法》,1998年的《人权法》,1998年的《苏格兰法》,1998年的《威尔士政府法》。劳斯法官认为,普通法律可以被默示废止,但是宪法性法律不能,也就是说,即使后来的法律与之前的宪法性法律不一致,也不能适用后来的法律。这一观点虽然得到了英国最高法院判决的支持,但学者似乎对此并不领情,主要理由仍然是上述标准过于模糊,比如,什么权利是基本的,什么方式是一般的或基础的。

 

上述对宪法性法律的界定都是基于内容,另一种界定方法是基于程序。在英国,普通法案是提交给下议院的公共法案委员会,而不需要上全院大会讨论。1945年,程序委员会建议那些优先的具有宪法重要性的法案应当提交全院大会,以此让每一位议员都有机会发表意见。这一建议得到了下议院的批准,并且通常得到遵守。比如1998年的人权法草案、1999年的上议院法草案、2010年的宪法改革和政府法草案都是这样。然而问题是,哪些法案具有宪法性或者具有优先重要性,这通常是通过政府和反对党之间的协商来解决的,但并不总是能够妥善解决。比如,1994年的情报法草案本来应当上全院大会,理由是其带有明确的宪法问题,但最终被拒绝了。有时,一个宪法性法案还可能被分开审议,比如原则性的问题提交全院大会,而更加具体的技术性条款提交常设委员会。此外,公投程序的采用也会提高法律的地位。比如英国曾在1979年对苏格兰和威尔士放权举行公投,但由于公投没有通过,从而废止了放权法。直到1997年民众在公投中支持了对苏格兰和威尔士进行放权,这才为1998年的《苏格兰法》和《威尔士政府法》的出台奠定了基础。

 

2. 成文宪法国家的宪法性法律

 

成文宪法国家也有宪法性法律,比如1980年代中期,加拿大最高法院宣布,省的人权立法具有基本法的属性,从而不适用默示废止原则。1996年,法院再次宣布,上述立法具有准宪法地位。在德国,国家法的范围包括:(1)法律。这样的法律经常是基本法要求进行基本的规制以及明确指示法律来形成的,比如《政党法》《联邦选举法》《选举审查法》《军队监督委员法》《德国联邦众议院的请愿委员会法》《联邦总统选举法》《联邦宪法法院法》。即使对于立法者缺乏一个特别的宪法委托,补充性的法律规制也是必要的或者至少是合目的的,比如《代表法》《调查委员会法》《议会参与法》《联邦部委法》《国籍法》。(2)行政法规。这种情形比较少见,主要是基于基本法的特别授权去补充法律,比如联邦内政部发布的《联邦选举规定》。(3)议事规则。宪法机关有权在宪法和法律的框架内,就内部组织和内部程序进行规定。这主要是用联邦众议院的议事规则来规定立法的内部过程、议员的质询权、议会党团的形成和任务等等。

 

那么,为什么成文宪法国家还存在宪法性法律呢?除了前述宪法典的有限性之外,另一个原因是为了避开宪法典的修改困难。比如,加拿大1960年的《人权法案》,最初政府寻求在加拿大宪法典中加入人权条款,但是由于无法获得省的支持,最终放弃了修宪计划而促成了法律的出台。在澳大利亚,《权利保护法》的出台也是在经历了多次修宪失败之后的结果。此外,宪法性法律还可以避免宪法典的刚性,从而为未来留下调整的空间,使得立法机关可以不用担心未来过于受限而进行大胆的改革。学者阿克曼用宪法变迁来说明美国的宪法性法律为何出现,即宪法性法律促成了在宪法典未修改的情况下宪法内涵的“与时俱进”。他认为1964年的《民权法》、1965年的《投票权法》、1968年的《公平住房法》均属于宪法性法律。

 

不成文宪法国家的宪法性法律经常发挥宪法典的作用,比如在合宪性审查中充当裁判依据(在不成文宪法国家,合宪性审查实际上就是审查是否符合宪法性法律),然而在成文宪法国家,宪法性法律更多是补充宪法典,因为宪法性法律也不能违反宪法典。所以,阿克曼也反对将宪法性法律视为宪法修正案,它们的地位更多是来自于它们的内容,而非它们的效力。

 

(三)宪法惯例

 

宪法惯例是指调整宪法的不同部分与权力行使之间的关系,并且没有法律强制力的主要政治原则。违反宪法惯例同样会产生违宪的效果,但宪法惯例是通过政治而非法律来实施的。比如在英国,大臣的负责制就是一个宪法惯例。所以,大臣如果误导了议会,他就应当辞职。如果他不辞职,他的行为就构成了违宪,但不会引发法律制裁,因为没有法院能够强迫他辞职。违反宪法惯例的后果主要是舆论的指责,并产生严重的政治纷争。有时,违反宪法惯例甚至会导致一个立法的颁布,从而赋予惯例法律上的强制力或者用有法律效力的规则来代替它。比如1909年,英国上议院违反惯例否决了下议院通过的财政法案,从而导致1911年的《议会法》废除了上议院对预算案的否决权。但宪法惯例的主要作用还是补充宪法,它往往存在于宪法没有明确规定或者行为人享有裁量权的地方。

 

那么,如何鉴别一个宪法惯例的存在或者一个实践属于宪法惯例?学者詹宁斯曾经提出了三步判断标准:(1)对于该实践,是否存在先例;(2)那些遵守先例的人是否认为他们这么做是因为受到了约束,就像受到规则的约束一样;(3)对于该先例,是否存在理由。加拿大最高法院曾在一起案件中,对一项宪法惯例,即英国立法如果要修改加拿大宪法(英国1867年的《英属北美法》是加拿大宪法的组成部分)需要得到加拿大多数省份的支持(加拿大是联邦制),是否存在进行了判定。首先,在加拿大联邦政府要求英国修法之前是否存在寻求省同意的先例?法院经过检索发现,确实存在。比如1951年,一项影响省的权力的提议就因为没有得到省的同意而失败了。其次,加拿大联邦政府在寻求省的同意的时候是否感到是必须的?法院发现,加拿大联邦政府曾在官方文件中指出,加拿大议会在没有事先咨询和得到省的同意的情况下不能修改直接影响联邦和省的关系的立法。再次,对于该规则是否存在宪法上的理由?法院认为,联邦制就是要维护联邦与各组成部分之间的权力平衡,两方中的任何一方不能单方改变这种权力平衡,给另一方带来不利。因此,加拿大联邦政府不能在没有得到省的同意的情况下让英国来修改加拿大宪法并给省的权力带来不利,否则将直接违背联邦制原则。最终在采纳了詹宁斯提出的判断标准的情况下,加拿大最高法院确认了该宪法惯例的存在。但是,ElliottThomas教授认为这三项标准的权重并不一样,第三项标准,即理由才是最关键的标准,支持这项实践的宪法上的理由越强,人们遵守它们的意愿就越强,不遵守它们的后果就越严重。比如自1961年以来,英国首相个人要回答众议院的问题,一般在每周二和周四,各15分钟的时间。但是布莱尔上台后将其改成了每周三,总共用30分钟的时间。虽然有人质疑他违反了宪法惯例,但问题是,原来的实践——每周回答两次问题——缺乏宪法上的坚强理由,由此也导致了布莱尔虽然改变了“惯例”,但并没有带来什么严重后果。

 

大陆法系也有所谓宪法习惯法,但宪法习惯法与宪法惯例的不同之处在于,前者是法,具有法效力,而后者不是法。宪法习惯法的要素有两个:(1)持续的实践。(2)民众的法确信,即大家要把习惯法的语句视为宪法语句。在德国,宪法习惯法主要存在于宪法机关之间,比如调整联邦总统与联邦政府、联邦政府与联邦众议院之间关系的规则,它们并非由法来规定,而是来源于长期的实践。它们有可能被记录在备忘录或者示范程序中,但这并不意味着它们变成了成文法,因为这些记录并非制宪机关意志的体现。根据宪法习惯法的功能,可以将其分为废止性的宪法习惯法和补充性的宪法习惯法,前者是改变宪法典规范的内涵,相当于宪法变迁,后者是对宪法典规范进行具体化。由此可见,在成文宪法国家,宪法习惯法主要是辅助宪法典的,它并不能独立于宪法典而适用。

 

(四)宪法判例

 

宪法判例是指法院在审判中适用宪法所形成的具有法律约束力或者事实约束力的判决。在英美法系,由于承认法官造法和先例约束,因此上级法院尤其是最高法院的判决具有法律约束力,实际上是作为判例法存在的。在英国,首先,法院需要在审判中解释宪法性法律。其次,法院的角色还不限于解释,在英美法系很多领域缺乏制定法,比如侵权法,完全是由判例形成的。在公法领域也是如此,比如大臣行使裁量权,决定某人应否被授予庇护权或者英国公民资格,此时虽然缺乏明确的法律规定,但行政机关应当符合良好行政的要求。而这一原则实际上就是由判例发展起来的。再次,这些宪法判例法的法律约束力体现在,如果公共机关违反它,公民可以对其提起诉讼。

 

大陆法系的宪法判例主要存在于合宪性审查机关。虽然普通法院也有一定的合宪性审查权(比如合宪性解释),但由于其在宪法解释上不具有最终性,所以宪法判例主要还是由宪法法院或者宪法委员会这样专门的合宪性审查机关来形成。然而,在大陆法系,宪法法院的宪法判例具有不同于一般判例的地位。比如德国《联邦宪法法院法》第31条规定,联邦宪法法院的裁判拘束联邦及各州的宪法机关、所有法院及行政机关。在抽象规范审查、具体规范审查、确认国际法上的规则为联邦法的组成部分,确认法规范作为联邦法的效力,以及宣告法律符合抵触基本法的宪法诉愿的情形,联邦宪法法院的裁判具有法律效力,拘束所有自然人和公私法人、政党、非法人团体等。对于国家机关而言,无论其是否为裁判的当事人,均受拘束;对于私主体而言,只有在列举的五种程序中,才受拘束。由此可见,宪法法院的宪法判例取得了类似于英美法系判例法的普遍约束力,但立法机关能否制定违反宪法判例的立法,在德国则存在争议。有学者指出,从立法机关是宪法典的首要解释者的角度,立法机关并无服从宪法法院的义务。即使立法机关没有制定与宪法判例相抵触的立法,那也是基于宪法典的拘束,而非宪法判例的拘束。在法国,对于宪法委员会的决定不得声明不服,而且拘束全国各行政机关和法院。实践中,被宣布为全部违宪的法案,最终仍可能完成立法程序,故宪法委员会的决定并非在对抗、阻止国会,而是在协助国会。由此可见,宪法判例不可能具有宪法典般的效力,否则就意味着它与宪法典可以相互废止,但如果说宪法判例可以废止宪法典的效力,显然是不可想象的。

 

(五)宪法解释

 

宪法解释是指对宪法典的解释。那么,首先,为什么要进行宪法解释?仿照法律解释的理由,一是宪法典的规定需要进一步明确具体含义,比如美国宪法典上规定的“残酷和不寻常的惩罚”、“不合理的搜查和没收”。什么是“残酷的”“不寻常的”以及“不合理的”,需要解释。二是宪法典制定后出现新的情况,需要明确适用依据。随着时间的推移,社会发展经常超出宪法典制定时的背景,比如现代恐怖主义的威胁已经影响了国会的宣战权以及总统作为军队总司令的角色。

 

其次,谁来进行宪法解释?有三种观点。第一种观点认为,每个政府分支都有权解释宪法,并且解释的权重是一样的。因此,发生冲突的时候只能通过妥协来解决。理由就是每个政府官员都在任职的时候进行过宪法宣誓,因此,他们自然都可以按照自己认为忠于宪法的方式行为。比如里根政府时期,总统质疑《合同竞争法》中一个条款的合宪性,该法由国会制定,并且赋予总会计师在某些情况下冻结对政府合同的资助的权力。总统命令所有的行政机构不得执行该条款,即使联邦巡回法院确认该条款是合宪的,里根政府也宣布它没有义务遵守法院的判决,因为行政和司法都有独立解释宪法的权力。鉴于行政机关公然藐视立法和法院判决,国会政府运行委员会提出建议,收回对总法律顾问办公室以及管理和预算办公室的拨款,直到政府改变它的立场。最终,里根政府宣布它将遵守该立法,当然也就意味着这种观点的失败。第二种观点认为,每个政府分支只能解释部分宪法条款,对于该部分,该分支享有争议仲裁者的地位。比如法院有权解释案件中所涉及的宪法问题,但是政治问题要留给法院之外的其他机关来解释。第三种观点赋予政府的某个分支来最终进行宪法解释,就像美国联邦最高法院在United States v. Nixon案中所说的,决定宪法含义是司法机关的义务。诚如前述,第一种观点已经被实践证明是不可行的,容易引发不同机关之间的冲突。第二种观点实施起来的难度太大,也就是说,如何区分每个政府分支应当解释宪法的哪一部分,尤其是宪法条款具有混合性质的时候,比如说,如果认为司法机关最擅长解释宪法典中涉及司法权的部分,但涉及司法权的部分很难说就不涉及其他部分,比如联邦法院法官要由总统提名、参议院同意,此时如何进行区分?因此,唯一可行的只有第三种观点。当然,第三种观点并不排斥其他国家机关享有宪法解释权,只是说,当其他机关的宪法解释不一致的时候,必须有一个机关来说“最后一句话”。这个在宪法解释上说“最后一句话”的机关在不同国家可能是不一样的,比如在美国是联邦最高法院,在德国是联邦宪法法院,在法国是宪法委员会。

 

再次,宪法解释具有何种效力?在采用普通法院(比如美国、日本)进行宪法解释的国家,宪法解释是在个案中做出的,因此其效力跟判决一样,只有个案效力,只能约束案件当事人。即使产生“普遍约束力”,那也是基于先例约束的作用。但在采用宪法法院进行宪法解释的国家,宪法裁判的主要理由也有拘束力。所谓主要理由就是指包含了宪法解释的论述。然而即使这样,也不能认为宪法解释具有了宪法典般的最高效力,否则就意味着宪法解释可以废止宪法典,但这显然是自相矛盾的,违背了解释的本来定位。

 

(六)国际条约

 

国际条约作为宪法渊源,首先该国必须为缔约方,其次,该条约的内容必须跟宪法有关。从目前来看,国际条约作为对宪法典的补充,主要是对宪法典中涉及外交的规定以及基本权利或人权的规定。关于宪法与条约的关系,历来有三种学说:条约高于宪法说、条约等同于宪法说、条约低于宪法说。但是上述学说都有个问题,即不符合法律位阶的原理。按照法律位阶理论,一种法律形式要在位阶上高于另一种法律形式,首先后者是前者授权制定的,其次在两者冲突的情况下,前者可以单方面废止后者的效力。但是目前我们并未看到一国的宪法是根据条约授权产生的情形,同时,无论是条约高于宪法说还是条约低于宪法说,我们也没有看到,在条约与宪法发生冲突的时候,条约废止了宪法的效力或者宪法废止了条约的效力。注意,这里的废止意味着从此失效、成为“死法”。条约能够让一国宪法彻底失效或者一国宪法能够让条约彻底失效,这都是无法想象的。实际的情况往往是,在两者冲突的情形下,优先适用条约或者优先适用本国宪法,但这种不会让对方彻底无效的“优先适用”并非法律位阶中的废止,这就像“特别法优先于一般法”并不意味着“特别法高于一般法”一样,某些情况下优先适用特别法,并不意味着一般法就从此失效了,到了其他情况,一般法仍然有适用的可能。因此,笔者认为,条约与宪法并不存在效力高低的问题,只有何种情形下,适用哪一方的问题。为了避免条约与宪法发生冲突,很多国家都采取了防范措施,具体来说有四种:(1)条约批准时,对宪法进行修改。比如法国1958年宪法第54条,宪法委员会如宣告国际条约含有与宪法相抵触的条款,则该条约只有在对宪法进行修改后才能得到批准或认可。(2)条约批准时,对条约中与本国宪法相冲突的内容进行保留。比如2001年我国《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会及文化权利国际公约〉的决定》中就指出,“中华人民共和国政府对《经济、社会及文化权利国际公约》第八条第一款(甲)项,将依据《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国工会法》和《中华人民共和国劳动法》等法律的有关规定办理”。(3)不批准与宪法相冲突的条约,比如《罗马尼亚宪法》第147条第3款规定,被认定为违宪的条约或国际协议不得被批准。(4)规定两者发生冲突的时候,何者优先适用。比如《荷兰王国宪法》第94条,王国现行的法律规范如果与具有普遍约束力的条约规定或国际机构的决定相抵触,不予适用。再比如《葡萄牙宪法》第277条第2款,经正式批准的国际条约中,如有在形式上或实质上违宪的规定,且该规定在他国法律制度中得以适用,则在葡萄牙法律制度中同样适用,但该规定违反宪法基本规定的除外。由此可见,在条约优先于宪法典适用的情况下,条约可以作为依据渊源;在条约不与宪法典内容相冲突的情况下,条约主要是作为理由渊源。比如在德国,《欧洲人权公约》及其议定书不能直接作为合宪性审查的标准,但是,公约的文本以及欧洲人权法院的判例法可以用作解释和确定基本法中基本权利以及宪法原则的内涵和范围的指南。

 

四、我国宪法渊源的种类

 

以上审视了世界各国宪法渊源的组成,那么,它们能否成为我国的宪法渊源呢?首先,有必要区分依据渊源和理由渊源。因为一样东西不能成为依据渊源并不意味着它不能成为理由渊源。其次需要从我国的国情和合宪性审查实践出发来予以认定。

 

(一)依据渊源

 

宪法典作为依据渊源,主要是指它在合宪性审查中的作用。这里需要注意两点,一是该宪法典并不仅指1982年宪法。虽然我国宪法典经过多次全面修改,从1949年的《共同纲领》到1954年、1975年、1978年、1982年的宪法,但这并不意味着之前的宪法典就失去了作为宪法渊源的意义。比如《中华人民共和国学位条例》是1980212日由第五届全国人大常委会制定的,这意味着该条例的制定时间早于1982年宪法,或者说,该条例是根据1978年宪法制定的。那么,对于该条例的合宪性审查自然应以1978年宪法作为依据。二是根据2019年全国人大常委会委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》第三十六条,对法规、司法解释进行审查研究,发现法规、司法解释存在违背宪法规定、宪法原则或宪法精神问题的,应当提出意见。这里面实际上列出了合宪性审查的三种依据,即宪法规定、宪法原则、宪法精神。根据全国人大常委会法工委法规备案审查室的解释,“宪法规定和宪法原则是宪法文本所直接规定的内容或者是可以直接从宪法文本中解读出来的,而宪法精神不一定是宪法条文直接明文规定的内容,有时需要从宪法文本乃至宪法制定的历史背景、制定过程、主要任务等文本以外的因素中推导、论证、引申出来”。

 

可见,宪法规定应当是指宪法典的条文,而宪法原则和宪法精神则并非是宪法典明确规定的。(1)宪法原则。比如在德国,联邦宪法法院就曾承认一些没有明确规定在宪法文本中但与国家制度安排有关的宪法原则作为合宪性审查的基础,例如用联邦平等和联邦忠诚的不成文原则来调整联邦和州之间的垂直分权。在法国,用来作为合宪性审查依据的宪法团中,也包含了“具有宪法价值的原则和目标”,其中“具有宪法价值的原则”是指具有宪法效力、但却没有具体的宪法条文基础的原则。上述讨论给予我们启发,即宪法原则与宪法典明确规定的原则不同,宪法原则是不成文的。我国宪法典明确列举的原则包括两种:一种是宪法典中明确提到“原则”二字的,包括和平共处五项原则、民主集中制原则、中央统一领导下充分发挥地方主动性和积极性原则、各尽所能按劳分配原则、国家机关精简的原则;另一种是宪法典虽然没有明确提到其为原则,但学者们普遍认为该条文的性质属于原则,比如《宪法》第一条的党的领导原则,第二条的人民主权原则,第五条的法治原则,第三十三条第三款的人权原则,第三、第七十七、第一百零二、第四十一、第一百三十二、第一百三十七、第一百四十条的权力监督与制约原则等。而宪法原则的性质和内容在宪法典上均未显现,是从宪法文本中推导出来的原则,比如一些学者认为从我国《宪法》第五十一条中可以推导出比例原则。(2)宪法精神。所谓“精神”,根据《辞海》的解释,是指内容实质。宪法精神类似于一种“看不见的宪法”。美国学者却伯认为,看不见的宪法与不成文宪法的区别在于,看不见的宪法是在讨论宪法的实质,它不在于那些围绕着成文宪法的不可见物质,而是存在于成文宪法中的不可见物质。却伯教授列举的美国“看不见的宪法”包括:美国政府是一个“民有、民治、民享的政府”、美国政府是一个“法治政府而非人治政府”、我们信仰“法治”、法院并不是必须机械地尊重民选官员关于宪法意义的决策、政府不能为了逼供而对人民施以酷刑、在每一个人的隐私生活中都存在着政府不得进入的边界、各州不是联邦政府的机构或部门、国会不得“征用”各州、各州不得脱离联邦。那么,如何发现“看不见的宪法”呢?对此,Emerton教授讲得清楚:“看不见的宪法存在于宪法文本之外,但是它对于确定文本的法律内涵发挥决定性的作用。同时,它不可以被纳入法律现象的目录。”由此可见,宪法精神虽然是宪法条文的内容实质,但是要发现它更多是要借助一些位于法外的历史性文件或者领导人讲话,比如“民有、民治、民享”的首次提出是在林肯总统的《葛底斯堡演说》中。对于我国而言,许崇德教授指出,邓小平同志于1979年党的理论工作务虚会上的讲话和1980年中共中央政治局扩大会议上的讲话以及1981年中国共产党《关于建国以来党的若干历史问题的决议》为1982年宪法提供了指导思想和理论基础。

 

目前我国的合宪性审查实践中,明确将宪法原则与宪法精神作为审查依据的例子,比如《备案审查报告》指出,有的地方性法规规定,公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录。经审查认为,该规定不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神。对此,有必要讨论的是,为什么宪法原则和宪法精神可以作为依据渊源?笔者认为,依据渊源的核心在于其权威性。宪法原则是从宪法典中推导出来的,而宪法精神反映着宪法条文的内容实质,是宪法典的“预设”。从宪法精神到宪法典再到宪法原则形成了一种从内到外的衍生结构。宪法性法律、宪法惯例、宪法解释等也可以用来辅助宪法典内容的判定,为何只能作为理由渊源?这其中的差别在于,依据渊源作为权威性理由,对其的适用是绝对的,宪法原则和宪法精神并不取决于其内容的价值或好处,其本身不存在合宪性的问题;而宪法性法律、宪法惯例、宪法解释等都存在是否与宪法典相一致的问题,或者说,对它们的适用是相对的,它们只有符合宪法典的时候才能作为裁判理由。因此,宪法性法律、宪法惯例、宪法解释等在宪法案件中不是通过权威性而是通过正确性来发挥作用的。

 

(二)理由渊源

 

1. 宪法性法律

 

宪法性法律在成文宪法国家与不成文宪法国家的作用不同。在不成文宪法国家,宪法性法律是依据渊源,即合宪性审查就是要审查是否符合“宪法性法律”,比如英国的《人权法》。而在成文宪法国家,由于存在宪法典,宪法性法律不可能作为依据渊源,只能作为理由渊源。这从我国官方通常将宪法性法律称为宪法相关法就可以看出。

 

目前关于宪法性法律的主要争论在于它到底包含哪些法律,其范围是不明确的。对此,笔者认为,如果从宪法性法律作为对宪法典的补充作用来看,宪法性法律应当局限在宪法典进行了立法委托的法律上,因为这些法律承担了具体化宪法典的任务。在某种程度上,离开了这些法律,会影响合宪性审查说理的完整性。比如《宪法》第十三条第三款,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。此时如果不看相关法律的内容,就无法判断国家的征收征用行为是否符合《宪法》第十三条第三款。因此,笔者认为,宪法性法律与宪法典的关系之所以比其他法律密切,就在于宪法性法律是宪法典直接进行立法委托的结果,或者说,宪法典的部分内容是由这些法律来具体化的,由此才使得它们在合宪性审查中的作用如此重要。比如2009年有公民针对国务院《城市房屋拆迁管理条例》向全国人大常委会提出审查建议。全国人大常委会法工委经审查认为,“《条例》将拆迁法律关系定位为取得房屋拆迁许可证的单位与被拆迁房屋所有人之间的关系,这与《宪法》《城市房地产管理法》等法律规定的征收作为国家与被征收人之间的行政关系不一致”。之所以将《宪法》与《城市房地产管理法》并列,就在于我国《宪法》第十三条第三款规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。即宪法授权法律来规定征收征用公民私有财产的程序,而《城市房地产管理法》就是《宪法》第十三条第三款授权的产物。此时,《城市房地产管理法》发挥了帮助理解《宪法》第十三条第三款中“依照法律规定”的作用。这类似于意大利的“介入规范”。在意大利,介入规范是宪法学者创造的一个概念,用来指那些宪法裁判中仅仅间接作为合宪性标准的规范,因为这些规范介乎宪法典的标准和被审查的条款之间。这种介入规范主要存在于普通法律中,但是得到了宪法典的支持,比如宪法典要求必须尊重这些规范。在2001年之前,介入规范主要是授权政府立法的法律,它们被用来评估因此产生的政府立法的合宪性。

 

需要注意的是,宪法上的立法委托有时是委托整部法律,有时是委托法律中的部分条款,对于前者,属于宪法性法律是没有问题的。但对于后者,还要看该法律的主要调整对象和调整方式,如果该法律的多数条款属于其他的法律部门,还不能将该法律视为宪法性法律,只能说该法律中的部分条款属于宪法渊源。比如《宪法》第十三条第二款:国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。众所周知,在我国,保护公民私有财产权和继承权的法律主要是《民法典》,但《民法典》显然不能说是宪法性法律,因为《民法典》中除了保护私有财产权和继承权的条款外,还有其他的条款(比如保护人格权、婚姻自由的条款等等),同时从其调整对象和调整方式上来说,它主要属于民法部门而非宪法部门。

 

2.宪法惯例

 

从我国采用宪法惯例而非宪法习惯法的称呼来看,我国并不承认宪法惯例具有法效力,也就是说,违反宪法惯例并不会导致宪法制裁。至于哪些属于宪法惯例,一方面,除了要有长期的实践以及与宪法典的调整对象相同之外,还需要有宪法上的理由。以“马工程”教材《宪法学》中列举的两个宪法惯例为例,一个是党中央提出修宪建议的惯例,这背后反映的是“党的领导”的宪法理由;另一个是全国政协委员列席全国人大的全体会议的惯例,这背后反映的是“中国共产党领导的多党合作与政治协商”的宪法理由。另一方面,宪法惯例也需要合宪性审查机关的确认。从国外的经验可以看出,一个宪法惯例是否存在,最终由适用宪法的机关来确认。当然,这并不意味着宪法惯例与宪法判例相互重合,因为两者产生的原因是不同的。宪法惯例并非合宪性审查机关的实践所产生,即使不经过合宪性审查机关的确认,宪法惯例仍然存在。合宪性审查机关只是履行查明的义务。

 

3.合宪性审查成例

 

我国学界长期拒绝将宪法判例作为宪法渊源,主要理由是我国法院不能在审判中将宪法作为裁判依据。但是诚如前述,《裁判文书引用规定》只是拒绝了宪法在民事、刑事和行政诉讼等法律案件中作为裁判依据,并没有否认在合宪性审查中将宪法作为裁判依据。实际上,前述引用的全国人大常委会的备案审查案例中,比如2020年少数民族语言文字的案例以及2009年《城市房屋拆迁管理条例》的案例,合宪性审查机关都援引了宪法的具体条文作为审查依据。这些案例必然随着合宪性审查实践的开展,成为中国特色的“宪法判例”。当然,考虑到我国合宪性审查并不采用司法程序,因此雷磊教授建议称为合宪性审查成例更好。

 

4.宪法解释

 

我国《宪法》第六十七条第一项规定,全国人大常委会有权解释宪法。然而现实中,全国人大常委会解释宪法的实践屈指可数。目前,学界比较公认的宪法解释是1983年第六届全国人大常委会第二次会议通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》以及1993年第八届全国人大常委会第五次会议通过的《关于中国人民解放军保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》,上述决定对《宪法》第三十七条、第四十条中公安机关的范围进行了扩大解释。虽然有学者指出我国的立法在某种程度上也发挥着宪法解释的作用以及在全国人大常委会法工委的某些法律询问答复中也存在着宪法解释,但问题是:对于前者,即使承认立法是首要的宪法解释,然而立法作为宪法解释是有前提的,即立法不得违宪,所以将立法视为宪法解释并非必然;对于后者,《立法法》第六十四条规定的法律询问答复的对象是法律中的具体问题,并非针对宪法,所以将法律询问答复作为宪法解释也存在名实不副的问题。对此,笔者建议,除了全国人大常委会作为正式的宪法解释机关之外,也应当承认适用宪法的机构——比如全国人大宪法和法律委员会以及全国人大常委会法工委——可以从事宪法解释。从其他国家的经验来看,基本都允许适用宪法的机构进行宪法解释,当然,也允许保留一个正式机关来进行最终的或者统一的宪法解释。也就是说,如果正式机关对适用机构的宪法解释没有表示异议,那么,适用机构的宪法解释就发生法律效力。反之,如果正式机关有异议,并且作出了正式的宪法解释,那么应当以正式机关的解释为准。实际上,我国香港和澳门特别行政区基本法中对基本法的解释问题上,在全国人大常委会和特别行政区法院之间就采取了类似的制度设计。只有这样才能激活宪法解释制度,加强合宪性审查中的说理,发挥宪法解释作为理由渊源的作用。

 

5.国际条约

 

我国缔结的人权公约主要有《消除对妇女一切形式歧视公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》《儿童权利公约》《〈儿童权利公约〉关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书》《经济、社会及文化权利国际公约》《残疾人权利公约》。调整普遍外交关系的国际条约主要有《联合国宪章》等。在我国,由于对与宪法冲突的国际条约采取保留的态度,所以国际条约不具有优先于宪法适用的可能性,它只能作为理由渊源来适用。

 

结论

 

近年来,由于对法的渊源概念本身存在的争议,导致对于宪法渊源的内容也出现了各种不同的认识。本文从区分法的渊源与法、法的渊源与部门法的渊源入手,提出应当根据不同渊源在裁判中的作用,将法的渊源分为依据渊源和理由渊源。宪法渊源首先是指宪法部门的渊源,即宪法部门中调整宪法关系的规范的表现形式,这些规范可以蕴含在宪法典中,也可以蕴含在宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法解释、国际条约中。其次,在合宪性审查中,宪法典主要是作为依据渊源,即在适用中不会质疑其内容的正确性;而其他的形式主要作为理由渊源,辅助宪法典的适用,尤其是在宪法典的内涵不明确的情况下,它们以其内容的正确性来对宪法典作为裁判依据进行外部证立,从而增强合宪性审查的说服力。我国的宪法渊源包括宪法典(宪法原则、宪法精神)、宪法性法律、宪法惯例、合宪性审查成例、宪法解释、国际条约。

 

《法治社会》2023年第4

明德公法


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