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立法的规范性与规范性的立法学
发布时间: 2023/12/1日    【字体:
作者:陈玉山
关键词:  立法的规范性;规范立法学;立法质量;法律案成熟度  
 

内容提要:2015年《立法法》修改提出的“提高立法质量”目标需要立法学解答立法的规范性问题。与困境重重的静态“立法质量判断标准”探索路径相比,动态的“立法质量控制方法”思考模式则具备更为优越的要素整合能力,为解题开辟了现实性空间。在这种模式下,规范性的立法学不仅获得体系构建的可能性,同时也因其具备实践性、解释性与构建性从而获得了回应立法规范性问题的合法性。其最为突出的理论增量则在于,针对《立法法》在如何证成法律案方面留下的空缺结构,适切地提出“法律案成熟度”概念,并且创造性地构建出对法律案的内容和形式进行全面阐释的论证框架。为此,规范(性)立法学至少有资格成为中国立法学的一种形态。

 

一、引

 

在改革开放与现代化建设的现实压力与动力之下,我国用三十多年的时间建成了比较完备的社会主义法律体系,为全面依法治国奠定了坚实的规范基础。 在取得非凡成就的同时,我国立法亦迎来前所未有的挑战:“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿,针对性、可操作性不强,立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出,有的立法实际上成了一种博弈,不是久拖不决,就是制定的法律法规不管用,一些地方利用法律法规实行地方保护主义,损害国家法制统一”。这些问题是我国当前所不得不面临的大规模立法与大规模修法双措并举局面的主要原因。解决这些问题的现实需求也表明,我国立法事业事实上已经从“有法可依”阶段步入精益求精的“有良法可依”时期。

 

 2015年,我国《立法法》进行了重要修改,“提高立法质量”正式写入立法宗旨条款,成为规范立法行为的具有鲜明时代特征的方向性指针。这一重大修法举动表明,“提高立法质量”的目标不仅是对我国当前立法现状的规范性回应,同时它也优化了《立法法》立法宗旨条款的结构。它是实现立法宗旨条款中其他目标的必要前提,具体而言:只有制定高质量的规范立法行为的系列性法律(包括《立法法》、《代表法》、《全国人民代表大会组织法》以及《全国人大常委会议事规则》等),立法活动才能有序、有效地展开;“健全国家立法制度和完善法律体系”之目标的实现必须以立法机关制定高质量的法律为基础;同样,如果立法机关制定的法律被认为“不好用、不管用”,其如何才能真正地发挥引领和推动立法的作用?而且,保障和发展社会主义民主与实现法治国家的理想说到底都是以立法机关制定高质量的法律为条件。

 

“如何提高立法质量” 的问题在实践上和理论上必然被归结为如何解决立法的规范性问题。关于破解立法质量问题的任何思路和举措最终都必须以规范性语句表达出来,因为唯有具备直接的规范性意义的思路和方案,才能与讨论与控制立法质量的行为之间建立起直接的联系。立法的规范性与依法立法之间既存在紧密的关联性,亦存在一定的区别:依法立法指的是立法必须在已经生效的法律制度的范围内进行,必须遵循法定程序和准确地理解与贯彻实定法的精神实质;立法的规范性不仅于此,它还必须包含实定法没有明文规定,但在实践上亟需的(以实定法为基础构建出来的)用以约束立法行为的思考方法与论证框架。这种非实定法的规范性要求是保障实定法(尤其是《立法法》)获得其实效性的关键因素,是实定法的必要补充。诚然,以回应立法实践中重大命题为己任的规范性立法学也必须以揭示或构建立法的规范性作为其核心的学术使命。

 

二、立法规范性的展开:从静态标准到动态过程

 

在思考“如何提高立法质量”问题时,无论是实践部门还是学界都“自然而然”地将界定“立法质量的判断标准”视为破题的关键所在。这符合思考问题的一般习惯,即只要依循判断立法质量的标准,那么,立法行为就会导向可以预期的确定性后果(即提高立法质量)。在这种思考路径下,立法规范性的核心任务就是界定判断标准。然而,如果标准本身具有难以消弭的歧义性,且标准需要在怎样的情境下运用等问题尚未得以澄清的话,那么,立法的规范性便依然没有得到有效的展开。

 

(一)宏观判断标准及其运用困境

 

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会国家法室编著的《中华人民共和国立法法释义》比较清楚地反映了我国当前立法者的思想水平,关于何谓立法质量,该书认为:“衡量立法质量的高低要看法律是否反映客观规律,符合人民意愿,解决实际问题,重在管用,重在实施……十二届全国人大以来,全国人大常委会把提高立法质量作为新形势下加强和改进立法工作的重中之重,强调努力使制定和修改的法律能够准确体现党的主张和人民意愿,立得住、行得通、真管用,切实增强法律的针对性、及时性、系统性、可执行性。” 

 

上述看法是对中华人民共和国成立以来、尤其是改革开放以来的立法实践进行深刻反思的基础上总结出的宝贵经验,体现了立法机关对立法规范性的把握程度。不过,上述关于立法质量判断标准的表述只有在转化成规范性语句的情况下,才能作为规范分析和内涵辨识的对象,也就是说,只有经过规范性解释,才能确立其规范性地位。为此,姑且将这些以经验为基础的标准概括如下:1.法律必须反映客观规律;2.法律必须准确地体现党的主张和人民意愿;3.法律必须能够解决实际问题;4.法律必须具有针对性、及时性、系统性和可执行性。这些标准是否具备指引立法实践的功能,将直接决定着“立法的规范性应当如何展开”这个根本性问题的探索方向。

 

1.反映客观规律。这个标准中有两个要点需要解释:一是“何谓客观规律”;二是“何谓反映”。规律(无论是自然规律还是社会规律)如果是外在于人的意志并且不以人的意志而变的事物存在或者变化的必然性,那么,规律一开始就获得比自然法更为不容置疑的规范性。遗憾的是,实践部门与学界从未阐明这些规律的内容。因此这个标准因内容空洞而缺乏规范性。退一般而言,假定客观规律的确存在,那么法律反映客观规律又作如何理解?也就是说,法律是被动地反映客观规律,还是在设计理想生活图景时巧妙地运用客观规律或者至少是从消极意义上不违背客观规律?比如,“法律应当是社会物质生活条件的反映”这个标准至少没有初步看上去的那样具有明确规范指引性。如果将社会物质生活条件是否是不容置疑的规律这个争议先悬搁起来,那种仅仅认为法律应当反映社会物质生活条件的断言也一定充满歧义性,因为这种判断包含如下意义,即从物质生活条件里可以直接推演出法律的内容。只有在一种条件下这种判断是可能的,即立法者的规范意图与客观物质生活条件决定的现实完全相吻合。如果真如此,那又何必耗费心力制定法律呢?按照现实去安排生活就是最好的选择。特定时代的物质生活条件是客观存在的,事实上,人们可能对这种客观状况表示满意、或者表示不满意,而在更多的情况下,可能是既有满意的地方,也有不满意的地方。因此,那种认为法律就是物质生活条件直接反映看法,是对立法规范性的严重误解。一方面,任何立法都不是对现实生活的简单复制,它必然包含着立法者对理想生活的构想,它总是在试图改变现实生活中的某些令人不满的且对理想生活构成阻碍的问题行为;另一方面,物质生活条件是立法者确定规范意图的现实基础,立法者在制定法律时不能不考虑法律的实效性。

 

因此,“立法必须反映客观规律”这个判断标准的规范意义只能是限定性的,它只是表明,立法作为一种以价值选择为内容的意志行为,只有在充分地考量了法律实施的可能条件之后,才能制定出“好用、管用”的法律。这个标准只有放在法律案成熟度的论证框架中,具体而言,只有放在法律案的可行性论证方案之中,才能充分地体现它对立法的规范性作用。

 

2.体现党的主张和人民意愿。“法律必须准确地体现党的主张和人民意愿”表达的是立法的政治原则和民主原则。这个标准从宏观上指明:党的主张和人民的意愿,即党的意志和人民意志,是立法者意志的来源,它们是原初状态的立法意志。这个标准包含三层关系,即立法机关与执政党的关系,立法机关与人民的关系,以及执政党与人民的关系。这个标准在立法上的规范性取决于这三者之间的关系在规范层面是否得到清晰地说明。第一层关系主要表达党对立法的领导权如何展开的问题:包括党对立法规划和立法计划的审查,对修改宪法和重大立法事项方面确定法律案的实质性内容以及执政党如何在组织上保障其意志转化成国家意志;第二层关系主要表达立法机关如何贯彻民主原则,发挥汲取与整合民意的功能:主要包括立法机关如何在具体的立法程序贯彻民主立法原则。第三层关系表达执政党对人民的代表性地位:主要包括执政党如何通过党组织与党员汲取、整合和表达民意,以形成具备民意基础的国家政策和立法主张。

 

这个标准虽非内容空洞、捉摸不定,但其内部构造颇为复杂,与其说它一个标准,倒不如说是由多个彼此相互支撑、相互限制的多个标准构成的整体。这个标准包含的多个规范分别从不同方面触及立法秩序的根本。

 

3.必须能够解决实际问题。这个标准的抽象性为使用者留下难以把控的解释空间。这个标准的反面就是法律不能解决实际问题。 这里蕴含着两个相互关联的问题:1.法律能够解决的实际问题的范围是什么;2.法律具备怎样的品性才有可能解决实际问题。首先,不要指望法律能够解决现实生活中出现的所有实际问题。 法律是一种(而不是唯一)社会调控技术,它是对社会现实部分领域(尽管比较健全的法律体系已经涵盖了社会生活几乎所有重要的领域),而不是对所有领域中的社会关系进行概括和抽象的结果。因此,只有立法者对实际问题的本质有着十分准确地把握,才能将纷繁复杂的现实生活关系抽象概括为法律关系,这种抽象与概括包含着立法者的创造性工作,能够反映立法者对需要法律解决的实际问题的范围是否有正确的认知。比如,有些法律将在传统上由道德调整的社会实际问题转化为由法律予以调整。而当大量的违法行为出现,执法与司法部门不堪重负(即国家强制力不够用)时,就会出现“法律不能解决实际问题”的现象。其次,法律不能解决实际问题的原因比较复杂。一方面,这种现象与法律执行或适用水平有关。当执法与司法部门将抽象的法律用来规范纷繁复杂的社会时,需要结合特定时空条件下的具体情况对个案进行判断的基础上才能做出符合法律要求的裁决或决定。这个将法律予以具体化的工作是实现法治的关键环节。同样的法律与同样案情,有些国家机关的表现就是“无能为力”,即不能运用法律解决实际问题;另外,我们也应当认识到,即便这些国家机关不存在法律适用水平上的问题,它们也会受到执法或司法手段和调配的资源方面的限制。另一方面,法律不能解决实际问题的原因在于法律本身出了问题。法律不能解决实际问题,部分是因为立法者在制定法律时根本就没有找到实际问题产生的原因,或者是虽然找到社会问题产生的原因,但是没有针对这些原因设计出适当的法律措施。在这种情况下,即便执法与司法水平再高,也不能很好地解决社会实际问题。在这种情况下,执法与司法越是准确、有力,也许实际问题越是得不到解决,甚至情况会变得更加糟糕。

 

因此,导致法律不能有效解决实际问题的原因比较复杂,有些原因是法律实施人员对法律的理解水平和执行能力造成的,这种问题只能通过教育和培训等方式予以逐步克服,而不能提高立法质量而得以解决;对于因法律超越其作用边界而造成的法律能得到有效实施的问题,需要在修改法律时加强法律案的必要性论证予以解决;而对于因法律本身的“天然缺陷”(即立法时根本就没有考虑法律的实效性问题)而导致的不能解决实际问题的情况,则只能在修改规律时加强法律案的可行性论证予以解决。由此看来,“法律必须解决实际问题”这个标准在没有得到恰当解释之前,它也无法直接成为立法规范性的组成部分。

 

4.具有针对性、及时性、系统性和可执行性。与其说这是一个标准,倒不如说是四个彼此间相对独立的标准。其中,针对性标准的实现至少需要满足以下规范性要求:1法律案必须明确地指出什么样的问题行为需要调整;2该问题行为产生的原因是什么;3解决问题的措施是消除或者改变问题行为的必要条件。可执行性是对法律实施机关提出的要求,它以针对性为前提条件,同时还需要说明法律实施的物质条件是否具备,以及法律实施机关的组织构造应该具有怎样的性质。针对性与可执行性都是法律案可行性论证的重要组成部分。及时性是一个时间性要求,尚不清楚的是,它是指立法应当与拟解决的社会问题的时效性相适应,还是指需要通过立法为法律实施机关确定时效性要求。系统性是法制统一提出的要求,它不仅要求法律草案内部各部分之间的协调性,同时也要求法律草案与生效法律之间的融贯性。系统性是法律案合法性论证的重要内容。

 

(二)在动态过程中展开立法的规范性

 

基于以上分析可知,将立法规范性的展开重心放在立法质量判断标准上似乎并不能有效地回应“如何提高立法质量”的实践命题:其一,标准在内涵上的抽象性、模糊性、歧义性而导致其适用的不确定性;其二,标准本身不能说明其在什么情况下应被适用。因此,需要将各种标准放在一个动态的、逻辑上可被理解的分析框架内,才能彰显其各自的规范意义。将判断立法质量的标准问题转化为有效控制立法质量的方法问题,无论是在理论层面还是在实践层面都是一种更具有想象力且更加务实的选择。

 

1.以决策过程作为思考的出发点

 

立法者的工作逻辑可以帮助我们认识,判断立法质量的多个标准之间存在怎样的逻辑关联性。立法从本质上说是一种决策行为,因此,作为决策者一般遵循如下工作逻辑:首先提出需要解决的问题,然后分析问题产生的原因,最后提出解决问题的方案。只有将判断立法质量的各个标准放在这样的逻辑框架内,立法者才能准确地把握它们的意义并确定在什么时候以及在什么地方运用这些标准。

 

1)提出需要解决的问题。决策者的问题意识不可能凭空产生,也不能仅从狭隘部门利益的角度予以确定。 究竟什么样的社会问题必须予以解决,是谁的行为以及什么样的行为引发了社会问题,决策者要提出正确的问题,需要考虑两个方面的信息,即反映人民意愿的民意性信息与反映客观事物实际状况的事实性信息。凡法律案都会涉及全体或部分人民的利益,因此决策者需要通过各种形式听取人民的意见和建议。 关于事实性信息,提案人可以通过组织专家学者以科学的方式予以解决。所谓立法应当反映的“客观规律”或者社会物质生活条件的事实情况交由不同领域的专家界定比较合适。只有以充分的信息为基础,决策者提出的问题才是真正需要解决的社会问题,如此提出的法律案才具有针对性,当然这也是“法律要解决实际问题”的前提条件,因为要实现“法律要解决实际问题”的目标,首先得搞清楚需要解决的实际问题是什么。

 

2)分析问题产生的原因。社会问题既有可能是法律调整对象的行为引起的,也可能是法律实施机关的行为引起的。导致社会问题产生的原因也比较复杂,既有主观原因,也有客观原因;既有法律方面的原因,也有非法律方面的原因。 法律有没有针对性,能否解决实际问题,在很大程度上取决于决策者能否准确地阐明社会问题产生的原因。

 

3)提出解决问题的方案。决策者需要证明,其提出的解决问题的具体措施是——在查明问题产生的原因的基础上提出的——有效方案。此外,决策者还须对法律实施的经济-社会成本与经济-社会收益做出科学评估,以详细说明法律在什么样的物质条件下才能实施,以及法律实施对国家与社会究竟会产生怎样的影响。决策者只有做到这些,才能证明拟制定的法律是可行的。

 

2.控制立法质量的主要方法

 

1)法律草案内容形成的信息基础。决策者必须考虑什么样的信息是立法中的重要环节。由于反映党和人民的意志是判断立法质量的标准之一,那么立法如何反映党和人民的意志呢?尽管是非民意机关提出的法律案,提案人也必须说明什么样的社会问题以及为什么这样的问题必须通过立法予以解决。法律案提案人必须听取法律案涉及的民众或社会群体的意见。在法律案的审议过程中,立法机关通过各种形式广泛地征求意见,尤其是利益相关者的意见。执政党的意志一般通过重大立法活动体现出来。比如宪法修改,先由执政党提议,然后才能启动修宪程序;除修宪外,其他涉及政治与经济、社会等方面的重大立法项目,立法机关(经过其党组织)都要向党中央提请批示。因此,执政党并不缺少表达意志的机会。 当然执政党的意志也不是凭空产生的,它在根源上也应当是对人民意志进行凝聚与整合的结果。

 

2)法律草案内容证成的分析框架。决策者必须对法律案的实质内容进行必要性、可行性与合法性论证。必要性证明主要包括立法的国家政策依据,政策转化为法律的必要性、拟解决的社会问题的重要意义等;可行性分析则包括对社会问题产生的原因进行分析的基础上提出措施手段以及对拟制定法律的社会效益与经济效益方面的论证。合法性论证主要包括合宪性证明以及与拟制定法律与其他生效法律之间的协调性证明。

 

3)法律草案形式表达的技术方法。法律案起草者要向立法机关证明法律草案的结构安排是否与法律草案实质性内容相匹配,法律草案不同部分的构造是否符合归类与排序的原则;以及法条的塑造是否符合立法技术性标准,并准确地表达法律草案的实质性内容。

 

4)立法过程控制的程序理性。设置程序的目的是为了保证立法者按照特定的目的和方向运用各种资源完成高质量的立法工作。通过程序控制立法质量所要解决的问题是,如何通过立法机关的工作程序将上述三个方面的控制方法落到实处。首先,如果谁提出法律案,法律案就反映谁的意志,或者谁审议法律案,法律案就反映谁的意志,那么民主立法与科学立法的原则都不能得到贯彻。立法机关必须通过立法程序对之予以控制。通过立法程序保障决策者在立法时必须考虑谁提供的信息,对于控制立法质量具有十分重要的作用。因此,通过观察立法程序的设置与运用情况就可以判断经过该程序产生的法律质量如何。所谓立法应当体现党与人民的意志,或者应当反映客观规律等,都必须由立法机关对程序的掌控才能得以实现。其次,在法律案的前置性或正式审议程序中,法律案起草人必须证明法律案符合必要性、可行性与合法性标准,才能被立法机关认定为符合法律案成熟度要求,进入正式的审议程序。 再次,法律案起草人必须证明法律草案的结构合理、逻辑严密,法条的塑造符合立法技术的要求。在法律案提交给立法机关时,无论是在“前置性”审议阶段,还是在正式审议阶段,法律草案的形式都是需要研究和讨论的重要内容之一。

 

将“如何提高立法质量”的问题(即实现立法的规范性问题)放在动态的立法过程中予以考察,其目的不是要否认立法质量判断标准的规范性作用,相反,这样做的目的恰恰是要在更为现实的层面上实现其规范立法的价值。很显然,立法实践对立法学的学科品性提出了明确的要求。

 

三、规范性的立法学:实践性、解释性与构建性

 

如果立法学只是满足于“近似逼真”地描述立法体制(主要包括立法主体、立法权限以及立法程序)的内容,那么,它既不是为依法立法提供解释性成果的理论,更不可能是在立法制度的框架内发挥填补或者构建规范作用的学问。当立法学将自身锚定于“如何提高立法质量”这个亟需解答的实践性命题上时,它就不能不对自身的学科品性自觉地做如下定位:立法学既是解释性的又是构建性的规范科学。符合这种学术旨趣的立法学属于规范性的立法学(姑且简称为“规范立法学”),至少它有资格成为立法学的一种类型。

 

(一)规范立法学的实践指向性

 

法学是一门历史悠久的传统学科,其所包含的分支学科虽种类繁多,但其存在的目的与发展的动力都来源于国家与社会治理的内在需求。因而法学(归根结底)是一门处理世俗事务的学问,其本性是实践性的。然而,正如前文所述,我国当前的立法学却有偏离实践的倾向。 规范立法学选择回归并维护法学的实践本性,阐明自己的问题意识,牢牢抓住“提高立法质量”这个当前立法工作的核心议题,并以之作为理论架构的基本线索,将立法原理与实在法予以有机地结合,将判断立法质量的不同标准放在控制立法质量的方法层面上予以考察并将之贯穿于立法实践的各种环节,清晰地定位其功能与地位,形成一整套围绕目标的活性化的立法活动准则。如此形成的理论既具有极强的实践关怀指向,又具有严谨的内在逻辑结构。它不仅克服了理论“盲目飞行”的弊端,同时也避免了知识因缺乏逻辑关联性而陷入逐步碎片化的危险境地。

 

(二)规范立法学的解释性特征

 

规范立法学在方法论上保持与法教义学的一致性,即其基本工作内容就是对现行有效的实在法进行解释并使之体系化。 规范立法学认为,立法必须在宪法确定的框架内进行。宪法的最高法地位决定所有的法律在效力上都低于宪法,凡与宪法相冲突者无效;宪法的根本法地位则表明其对法秩序内最为重要的事项做出了实体性规定,立法机关不仅负有不得违背这些规定的消极义务,而且负有将宪法上的实体性规定予以具体化的积极义务。 立法机关将宪法的根本性规定(即基本权利规范、统治机构规范和公共利益规范) 予以具体化的关键,就是对宪法进行解释。为此,规范立法学的规范科学特性首先表现在为法律案的合宪性提供解释性方案。在立法中,作为直接约束立法行为的具体法律(以《立法法》为轴心的规范体系)相较于宪法而言虽然已经更为具体,但仍然保留着“框架法”的显著特征,在这情况下,不仅像立法的政治原则、民主原则与科学原则等抽象规定,只有经过解释之后才能发挥规范性作用,而且立法制度中大量的看似没有争议的具体规范也面临着解释性“压力”。解释不仅是立法规范适用的前提,同时也是立法规范填补的前提。

 

(三)规范立法学的构建性功能

 

由《立法法》确立的规范立法行为的实在法体系在本质上是授权法和程序法,它并没有具体地指示立法者,如何形成应对某种社会问题的政策意见以及如何将已经做出的决策转化为法律草案并证成该法律草案符合以经验为基础的理性要求。而这些实质性的立法工作的完成则需要立法者必须根据本国国情熟练地运用立法原理形成特定的价值判断,同时也要求立法者必须将特定的立法目的予以具体化进而制定出法律规范。以上这两种行为需要在规范的约束下进行,而以《立法法》为主的规范体系只是提供了一个相对而言比较宽泛的框架。这意味着,立法机关在立法方面拥有比较宽泛的自由裁量空间。 对于进行政策判断的立法者而言,这种自由裁量权虽必不可少,但是过多的自由裁量权会导致立法行为的可控性与可预见性程度降低,这显然不利于实现“提高立法质量”的目标。因此,为了有效地填补《立法法》客观上留下的空缺结构,规范立法学紧紧围绕“如何提高立法质量”这个核心问题,努力推进指引与约束立法行为的具体规范的构建。规范立法学通过明确立法的规范性,即必须思考哪些问题、如何思考这些问题以及如何证明法律案的正当性,可以弥补《立法法》在实体性规定上的不足,起到了填补立法规范的作用。这些带有学理性质的具体性规范一旦运用到立法实践中,可以有效地压缩立法恣意的空间,约束立法机关按照可理解且可评价的理性方式控制立法质量。

 

四、规范立法学的体系:思路与雏形

 

与当前的立法学体系性论著相比,规范(性)立法学目前仍处在理解与接近“体系”的思考进程中,它试图以对学科而言具有整体意义的问题的思考和解答来捕获学科体系重构的契机。它对体系的兴趣只是在于:立法学应当如何合理安排其结构,才能有效地回应“提高立法质量”的命题。

 

(一)体系构建的基本思路

 

规范立法学在国构建其体系时遵循如下思路:从宏观上,将“提高立法质量”,亦即实现立法的规范性作为思考体系问题时始终坚持的一条主线。具体而言,(1)首先,任何立法活动均必须遵循既定的规范前提。遵循政治原则与坚持依宪立法是保障立法质量的前提条件。(2)其次,只有对立法者的组织构造与立法程序进行功能意义上的分析,才能正确地判断谁是真正地控制立法质量的主体以及这些主体遵循的程序在何种意义上控制立法质量。 一方面,对立法主体的研究关键是要抓住立法主体内部发挥实质性作用的“关键机构”,对组织功能的优化是提高立法质量的必要条件。另一方面,立法程序虽发挥着汇集民意性与事实性信息的功能,但其不能指示立法机关应该如何统合这些信息,也不能回答如何证成法律案的问题。(3)因此,构建一个立法活动的参与各方可理解且可评价的论证框架则是立法学的中心任务。从立法程序提炼出“法律案成熟度”概念并构建证明法律案成熟度的论证框架,是回应立法质量问题的关键环节。此外,立法者也必须重视法律草案的表现形式,恰当的归类与排序以及正确的法条塑造技术对于准确表现法律草案的内容都具有保障作用。立法技术也直接影响着立法质量。

 

(二)体系构建的初步形态

 

基于上述思路,规范立法学根据立法规范性的内容和形式要求,对其体系做出如下安排:

 

1.立法的规范基础:政治原则与宪法依据

 

我国《宪法》与《立法法》均明确地将“四项基本原则”确立为立法的政治原则。坚持立法的政治原则最为核心的是坚持中国共产党的领导:一方面,立法机关在立法中负有不抵触政治原则的消极义务;另一方面,立法机关在立法中负有执行由执政党确立的立法决策的积极义务。执政党与立法的规范关系是立法的政治原则的主要内容。执政党依宪领导立法体现在:首先,执政党必须贯彻国家尊重与保障人权的宪法原则。在立法中凡涉及基本权利问题,执政党都应当从执政合宪性的高度予以重视,恪守不可在实质意义上否认基本权利的底线。其次,执政党负有实现人民主权原理的宪法义务。执政党应当从政治上和法律上保障全国人大及其常委会在立法工作中发挥主导作用。第三,执政党负有维护和实现公共利益的宪法义务。执政党在国家根本任务的指引下,按照民主程序汇集民意,充实公共利益条款的具体内容。将执政党领导立法定位于政治原则的审查和宏观政策的输入上比较符合我国法治建设的现实需要。这不仅强化了执政党在事关全局问题上的领导力,而且也能促使执政党维护人大的宪法地位,充分发挥其汲取和整合民意的功能。

 

任何立法都必须以宪法为依据,才能保障国家法秩序的统一。在我国,立法机关是负责直接实施宪法的国家机关,其他国家机关主要通过实施法律间接地实施宪法。立法机关实施宪法就是将基本权利规范、国家机构规范与公共利益规定这三个方面的内容予以具体化。它不仅负有通过立法实施宪法的职责,同时还有责任控制立法的合宪性。由于我国合宪性(事后)审查机制不够完善且实效性不尽人意,因此,可针对法律可能违宪的“高发领域”,通过特定的程序保障立法机关在立法过程中过滤掉一些可能违宪的条款。

 

2.立法的程序控制:关键机构与意见统合

 

在我国实在法上只有立法机关的概念,而没有立法者的概念。前者强调立法权限,具有静态特征;后者侧重于立法功能,具有动态特征,可以有效地描述“立法者是什么人、他们立什么法和怎样立法”。 在立法者的构成中,既有立法的政治领导机关,也有立法主导机关;既有法律案提案人,也有立法审议机关;既有立法决策机关,也有立法工作具体实施机关。其中,最值得学界研究的是立法机关的三个重要机构,即委员长会议、宪法与法律委员会以及法制工作委员会。这些机构在制定立法规划和立法计划,确定会议议程、提起、起草与审议法律案等环节中发挥主导作用,它们是控制立法质量的关键机构。

 

对立法程序制度进行客观描述已不能适应立法实践的需要,比较有创见的探讨应当将立法原则与具体的程序性规范相结合,从功能上突出程序设计的价值取向,并借此检讨程序运行中存在的问题。这有利于通过程序获取信息、整合意愿,实现提高立法质量的目标。立法者在立法时,需要获得和整合两种类型的信息:一是反映人民意愿的民意性信息;二是反映事物客观存在状况的事实性信息。这两种信息在性质上的区别,决定了获取这两种信息的程序的差异性。立法程序对法律可能会有什么样的内容具有重要的控制作用,因此对其中具体环节的考察都要贯彻如下思想:立法机关为什么只有遵循如此设计的程序才能有效地控制立法质量?

 

3.立法的内容证成:法律案成熟度及其论证框架

 

在立法中,向立法机关提出的法律案,未必具有相同的结局。从对全国人大及其常委会的“前置性”审议程序的深入分析中,可以概括出“法律案成熟度”这个表达法律案实质性内容的概念。正是基于对法律案成熟度的论证,立法机关才掌握了对法律案的实质性内容进行审查的方法,并以此决定法律案是否可以进入大会议程以及是否通过表决而成为法律。对法律案成熟度进行判断的必要性、可行性与合法性证明共同构成法律案成熟度的论证框架。必要性证明要求立法者在将国家政策具体化时应参酌哪些因素;可行性证明要求立法者不仅要对产生问题行为的主客观原因进行分析并提出解决问题的法律措施,而且还要对拟制定法律可能产生的经济与社会成本-效益进行评估;合法性证明主要考察法律案是否存在违反宪法的情形以及法律案与已经生效的法律、法规在横向和纵向上的协调情况如何。

 

立法者常常为应对法律实施无效问题而制定或修改法律。这需要立法者对法律实施机关的问题行为进行分析并提出相应的法律措施。要解释法律实施机关的行为,必须说明为什么相互作用的组织行为会出问题,尤其是为什么组织的决策会出问题,以及组织的制度性结构对组织行为构成怎样的影响。在研究法律实施无效问题时,既要从组织的整体意义上,即从组织决策程序、组织架构、监督与激励措施等方面思考问题产生的原因与相应的立法对策,也要从构成组织的工作人员的角度思考问题行为产生的原因与相应的立法对策。组织因素与个人因素是相互影响的关系:组织的架构与运作过程会制约工作人员的私人利益、价值观、机会与能力,而工作人员的私人利益、价值观、能力与机会等主客观因素也会影响组织实施法律的效果。

 

4.立法的技术支撑:草案的构造与法条的塑造

 

法律草案的实质性内容(立法目的与立法措施)总是需要以法律特有的形式予以表现。法律草案的构造与法律条文的塑造属于法律草案的形式安排中最为重要的两个方面,前者以整部法律的结构为视角解释法律草案的布局问题,后者以法律规范的结构为视角解释法律条文的起草技术问题。从宏观上看,法律(草案)的使用者对该草案各条款之间如何相互协调的理解是保证法律实施的重要条件。立法者只有正确地运用归类和排序的技术,才能将草案的逻辑结构展示给使用者。法律草案的结构越是清晰,使用者按照法律的目的改变其行为的可能性就越大。法律草案的结构对其功能的实现有着重要影响。

 

从微观上看,立法者需要在法律规范结构理论的指引下厘清法条与法律规范之间的对应关系,才能确定每一个法条的意义和功能。具体而言,一个法条既可表达一个法律规范,也可表达多个法律规范;既可仅表达法律规范的构成要件,也可仅表达法律规范的法效果。从类型上看,具有宏观调控功能的法条有立法宗旨条款和原则性法条,前者是一部法律的精神实质,是国家政策最为直接的法律化表现形式,是起草具体法条时必须贯彻的价值目标;后者具有局部性价值整合功能,不同的原则之间相互限制、相互配合,共同构筑起整部法律的基本框架。在起草以调整行为为内容的法条时,立法者需要清晰地界定行为主体与科学地概括构成要件。

 

五、结

 

以“如何提高立法质量”为思考线索,将传统立法学上的彼此间相互孤立的理论资源有效地整合为一个具有内在关联性的整体,这是立法理论回归其实品格的必然要求。这种理论的主要任务就是,为立法者提供一个对法律案实质性内容进行判断的论证框架。只有围绕法律案成熟度及其论证框架对法律草案的实质性内容展开论辩,立法程序才能有效地发挥其控制立法质量的作用。这是对《立法法》的程序性规范的必要补充。只有将《立法法》确定的立法程序与关于法律案成熟度的论证方案有机地结合起来,我国的立法理论才能由“知识体系”升华为升华为“实践体系”。在这种实践体系中,立法中出现的规范性问题始终都是规范(性)立法学自我更新的动力源泉。

 

《浙江学刊》2022年第6

宪道


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