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於兴中:“无王期”时代的中国法理学
发布时间: 2023/2/9日    【字体:
作者:夏纪森
关键词:  无王期” 中国法理学  
 
 
 
夏:於教授,您有一个判断,即认为当今世界的法理学研究已经进入“无王期”时代,能否请您具体谈一谈?
 
於:我的意思是这样的,我认为法理学研究已经进入了“无王期”的时代,也就是进入了百家争鸣,平起平坐的时代。换句话说,法理学界“后主流”时代已经到来,主流时代已经过去。在此之前自然法学、实证主义法学、社会法学三大流派,或者自由主义法学、新分析法学,其中的某个学派可能在某个时间占居主流位置。以哈特为例,他曾经统治法理学界四五十年。六十年代他写了《法律的概念》后,英美法理学一直就是他的天下。后来尽管德沃金日显重要,但无论如何哈特还是一直处于一个“王”的位置。但这一情况现在已经不存在了。法理学发展的“空位期”(interregnum)到来了。这个时期可能诸侯割据,百家争鸣;可能各派混战,群星璀璨,也可能泥沙俱下,万马齐喑。某个主流学派、某个权威指点法学前程的时代已经终结了。
 
这个含义是很深刻的。这意味着西方法理学的话语霸权已经结束,意味着每一个民族、每一个国家的法律学者、法律工作者,都有机会在这个诸侯割据的时代揭竿而起,独树一帜,成就一番事业。当然,理想的状态应该是,并非形成逐鹿中原的场面,重新产生一个王;而是在强调,他们目前面临着各种各样的可能性及巨大的发展和发挥的空间。这就为中国法理学的发展提供了一个很好的契机。这个时代也为传统的主流与非主流之争划上了句号。此前,法理学界始终存在主流、非主流之分。主流自然而然意味着好、对,应该采取。非主流则意味着被否定、被批判,或者弃之不顾。例如自由主义法学在英美,概念法学在德国,维辛斯基的法学在中国,这些在一定时间、一定场景下占据过主流位置。但这一切现在看来仿佛都是过眼云烟。在21 世纪初十多年的法理学舞台上,已经很难分清谁是主流谁是非主流。一个派别林立、主次不分的状态已然形成。
 
 
夏:於教授,在这样的一个“无王期”时代,对于中国法学界而言,在您看来什么才是当今时代的法理学?
 
於:这首先要弄明白中国所处的时代和中国法理学的现状。一方面,中国毫无疑问是处在世界的大时代的洪流之中。另一方面,就理论和学术而言,中国在近现代鲜有开世界先河之举,凡事总是跟在西方后面亦步亦趋。就社会文化状况而言,中国在鸦片战争之后,传统的文明秩序被推翻,新的文明秩序尚未建立起来,仍然处在一种过渡时期。人们总是在翘首企盼一种更好的、更加文明的状态的到来。在某种意义上说,中国人是最好的希望者,总是在不断学习进取。而过渡时期的中国实际上处在一个两难境地:一方面希望接受别人的好的事物,另一方面又必须坚持自己制造;一方面在向世界先进国家学习,另一方面又要坚持中国特色。这种两难境地普遍存在于知识界、理论界和学术界。
 
就法理学而言,这种两难境地也有非常清楚的表现。向西方学习的热情始终都伴随着对中国特色的关注,而两者又往往被对立起来。过去30多年来中国法学的研究基本上从欧美法学汲取灵感、移植问题并照搬解决问题的方法。其根本原因是我们尚不具备从事自主性研究的理论准备和相应的学术水平。而欧美法学在世界范围内的影响及其话语霸权也不允许弱势文化独辟新径,开创新的局面。如今时过境迁,世界法学界“后……时代”的法理学不可能是单一的和唯一的,很有可能产生于不同文明的多种知识系统的对话和融合。在构思中国法理学发展的未来时,我们所要考虑的可能不是一种,而是多种具有中国特色的法理学。有可能发展出一种宏大叙事的统揽式的大法理学,比如真正意义上的中国马克思主义法理学,儒、道、释、法的法理学;也有可能发展出若干局部的、细碎的、专门的小法理学,比如德性法理学、大地法理学、调解法哲学、礼乐之治等等。一种具有中国特色的法理学有可能来自对传统的挖掘,也有可能来自对法律实践经验的总结。
 
现代与后现代是紧密相连的,两者之间存在着明显的冲突与矛盾,但并非水火不容。东西文明之间也并不是没有对话的可能。把握好两者之间的平衡是发展中国法理学的一个重要前提。这意味着在一系列相互冲突的观念、范式、侧重点及方法中寻求和谐,诸如逻辑和经验、规则与解释、原则与利益、确定性与灵活性、正确答案与多样选择、自主与开放、统一与多元、归纳与演绎、点—线思维与多中心思维、专业化与大众化、正式途径与非正式途径、人权与发展、法律与道德、法律与其他社会现象的冲突等等。
 
就中国法理学发展的可能性来看,在关于中国法律实践的研究、关于中国传统的研究、关于马克思主义法学的研究、关于西方理论的研究、关于法学与其他交叉学科的研究等方面都是值得深入展开的。
 
 
夏:於教授,您认为在目前的时代背景下,对于马克思主义法学该如何进行研究?
 
於:我认为需要重新深入理解马克思主义法学的生命力和它的重要性。这意味着把马克思主义法学“去意识形态化”,使它回归到一种富有生命力的学术和思想的地位。马克思主义法学关于法律是自由的体系化的思想,关于人类解放的宏伟目标,以及对于资本主义的深刻批判在新的时代具有新的意义,需要心平气和地认真对待。
 
夏:那么,对于中国改革开放以来的法律实践,您认为该如何对现实进行概念化?
 
於:中国在过去几十年的改革中,肯定产生了不少值得研究的法律实践。这些实践被证明在现实生活中是行之有效的,是无数聪明人和实践者的智慧的结晶,很值得研究推广。这显然是发展具有中国特色的法理学的一个重要渊源。把现实概念化可以分七步完成。
 
第一步,把握实践中的问题。现实生活中肯定出现了许多值得研究的做法,需要认真对待,适当地把握。
 
第二步,对现实的概念化。现实存在和对现实的概念化之间存在着很大的距离。同样的现实存在可能有不同的概念表达,取决于理论工作者的视野、知识背景和对现实的认识程度,也取决于特定文化传统和历史条件的限制。
 
第三步,概念的表达。概念的表达需要精确、清晰并符合逻辑。应该避免一些含糊不清的词语。比如程度不同的相对形容词:大小、新旧、薄厚、好坏、高低、中西、黑红、深浅。再如数词,用数词表达概念是中国文化的特点,便于记忆,但不能成为理论分析的概念,更何况,它起过限制思想的作用,也会限制理论的发展。再如含糊不清的抽象词语:必然性、必然规律、必然要求;有机统一;有机结合;既矛盾,又统一……
 
第四步,概念的组织与归类。由于概念范畴是对现实存在的概念化,而现实存在是丰富多彩的,概念范畴便必然是千姿百态的。但是在众多的概念范畴中,有些起着决定或制约的作用,而另一些则只是从属性的子概念或次概念。起决定作用的概念范畴为主要概念范畴,不起决定作用的范畴称为次要概念范畴。比如说,“德”这个概念,在中国的文明秩序中是一个主要概念,而“法”则不是主要概念;“利”在当代西方的法律秩序中是一个主要概念,而“义”(righteousness)则不是一个主要概念。
 
第五步,与同类研究进行比较。概念和概念之间需要对比,对比之后看有什么共同的东西是可以提炼的。比如中国古代的“德”的概念和罗马人的“virtue”及希腊人的“arete”之间的异同。
 
第六步,评估概念的理论重要性。一个概念是否具有理论价值需要仔细评估。这需要相当的理论功底和对某一特定研究领域的扎实的把握。需要集众人的智慧来共同完成。
 
第七步,发表。当一个概念被评估为具有理论重要性之后,就应该以相应的形式和风格予以表达,布之于众,接受学界的批评和考验。发表的学问,犹如广告的学问,不可小觑。
 
 
夏:这个概念化的七步骤很有新意。目前的法学研究受到西方话语的强烈支配,您认为,在当今时代对于西方理论应采取什么样的态度?
 
於:需要以成熟的方式对待西方的理论。中国法学界对西方法理学的研究至少有100 多年历史,取得的成就也很引人注目。但是,直到现在,中国法学界极少有学者能够和其他国家的法理学者进行理论对话。其中的原因,除语言障碍之外,更重要的是我们的研究主要还是停留在译介层面,还不是真正的研究。发展中国法理学的一条途径乃是真正地进入西方法学的研究学界,同世界上的法理学同仁交流切磋。在译介的基础上参与讨论,在全面理解的基础上批判阅读。并且,应该摒弃那种基于中西现实差异而把西方法理学和中国法理学截然分开的机械唯物论。事实上,当今中国的法理学中使用的术语,绝大部分来自西方法理学。而关于中国法律实践中出现的问题的讨论也往往要借助于西方法理学中的观点和方法。
 
在这里,威廉·推宁的见解很具有启发意义。他认为,就发展一般法理学而论,最重要的问题在于首先认清当代西方法理学存在的诸多问题,然后探讨如何来应对这些问题所带来的后果,以及如何在更宽广的范围内从事一般法理学的研究。在他看来,西方法理学,亦即欧美法理学、主流法理学,存在很多问题。推宁认为,西方的法学研究直接受到威斯特伐利亚和约(1648)二分法的影响,把法律分为国际法和国内法两个系统来进行研究。这种做法是不可取的,因为它把很多可以被看作法律的内容排除在外,比如洲际法律,国与国之间的法律,地区和地区之间的法律,以及国家法之外的非制定法和习惯法等等。他认为,当代西方的法学研究,从大体上来看是封闭的,各自为阵的。比如说,研究美国的法律完全不用考虑德国的或法国的法律,更不用考虑中国的法律。然而,人们往往会从这种封闭的研究中自诩得到了普遍的真理。当代西方法学基本上是对建立在理性基础上的官僚体制的研究,具有十分明确的功利性。法律被看作为了达到一定的目的而采取的一种社会手段。就对法律的认识理解而言,推宁认为,当代西方法学采取了一种从上往下的态度,一种从统治者的角度,立法的角度,官员的角度,精英的角度去理解法律的态度。而不是从使用者、消费者、受害人的角度去理解法律。当代法学研究的主要对象是观念和规范,而不是对社会事实所作的经验性的研究。这种情况在分析法学和自然法学的研究中尤其盛行。当代法学研究的主流只注重研究西方的法律,而不重视研究非西方的法律。当代法学背后的基本价值系统是单一的,尽管其哲学基础是多元的。
 
以上种种在推宁看来,都可能会成为发展一般法理学的障碍。尽管在20 世纪中后期这些问题可能发生了一些变化,但大的趋势依然如此。推宁所指出的西方法学研究的弊端有些是人所共知的,有些是个别学者早就指出了的,其中也有颇具新意的。认识这些因素,对于发展有中国特色的法理学大有裨益。
 
 
夏:接下来,能否请您谈谈对于中国传统研究的认识?
 
於:截止目前,中国学者尚未写出一本从比较的角度系统研究中国法理学的专著。梁启超的《中国法理学发达史论》其实还是一部机械地运用西方法学观点分析儒道法各家法律思想的史学著作。梁治平的《寻求自然秩序的和谐》倒是一部法理意蕴浓厚的对传统的解读。江山的《中国法的理念》也比较接近法理学著作。中国法律思想史方面的研究有很多成果。但是,这些成果要么是儒道法三家法律思想的汇总,要么是某个思想家法律思想的诠释或浅注,可以称得上是中国法理学的专著极少。中国学者,尤其是研究中国文化的学者和研究法律思想史的学者往往比较倾向于笼统地梳理历史和学问,而不注重概念分析。他们始终都忘不了自己的使命是研究历史,而不是开发哲学概念。然而,概念分析虽然不是中国学者治学的最佳方法,但却是法理学的建构必不可少的研究方法。
 
重新解读传统就意味着要对现有的解释的全面了解。一部集中国各种法律思想和流派的解释和疏注将是重新解读传统的出发点。对各种解释的比较研究则会是更为深入的探究。而在世界法理学的背景下探究和发现什么是中国特色乃是重新解读传统的旨趣所在。就资源而论,天道气情德、仁义礼智信、和谐中庸等等概念尚有待于系统地钻研和创造性的表述。这些都可以成为未来中国法理学的基本概念范畴。
 
夏:除了上面谈到的这些,於教授您认为,中国法理学值得研究的方向还有哪些?
 
於:从哲学、社会科学和自然科学的研究方法和研究成果中汲取营养,从而发展中国自己的法理学。回顾法理学的发展史,但凡新的流派的出现,新的观点的发表都有赖于借助法学以外的资源。自然法学受到神学和哲学的影响自不待说,社会法学的出现端赖社会学研究方法的出现,而经济分析法学、法律心理学、法律地理学等学派、学科则完全是法学和其他学问之间的结合。因此,这条途径也是不可忽视的选择。目前特别需要强调的是互联网与法律的研究。虚拟存在完全改变了人的存在方式。网络空间的法律和秩序已经成为法学研究最热门的话题。国内在次方面的研究也有迅速发展的势头。。
 
 
夏:於教授,刚才我们谈到了面对西方理论和中国传统的态度,这会涉及到普遍主义和相对主义的问题,能否请您谈一谈您对于这个问题的认识?
 
於:普遍主义与文化相对主义之争不光是一个学术的问题,更多是一个政治问题。采取普遍主义更多可能是为了巩固自己的统治,把自己文化中产生出来的基本概念、价值观、制度传向世界各地。也有一些真正相信人类是具有共性的学者或知识分子,就认为不管什么地方产生出来的价值都肯定具有普遍性。在西方,德国、瑞士长大的人,就会认为他们文化里面产生的观念、价值、制度是具有普遍性的。如果你不是走向世界,就有可能是坐井观天。但是,从另一方面来讲,普遍主义是一种不可否认的价值体系和人生态度。不承认普遍主义就意味着不承认人的共性。普遍主义所强调的是人所共有的属性,它的表达方式、表达语汇经过长期发展已经形成一套系统。用这套系统衡量不同现实的时候,就会发现它是可行的,除非是有意去抵制它。这里面有一个比较大的分别。这个观点是黑格尔、胡塞尔这些人早就谈过的,就是存在的现实(现实的存在)和对这种现实的概念化之间有非常大的差距。这种差距也表明了文化和自然之间的差距。
 
普遍主义含有一种非常狂妄的自负,它完全忽视了文化上的差异。尽管文化也是用概念来表达的,各种各样的概念,其所形成的价值体系也各有不同。西方的权利、民主、自由、诉讼,和中国的道德、仁智、信理、情义,这两套价值体系之间到底有没有可比性,有没有通约性? 文化普遍主义是一个不可否认的事实,但文化之间仍然有很多不可通约的东西。
 
在某种意义上,从法律的角度看,采取普遍主义或文化相对主义,是一个很关键的问题。假设采取普遍主义的态度,法律的价值是普遍的,就必然具有客观性,在什么情况下都是可以适用的。这也使得法律移植正当化,人们就会相信法律移植毫无疑问。比如我们要制定证券法,就会认为翻译德国、英国或者美国的,抄过来就完全解决问题了。因为法律是普遍、客观的,在某个地方能用的东西,在另一个地方也能用。
 
相对主义态度则与之相反,否定法律的普遍性和客观性。有一部分学者很相信吉尔兹的《地方知识》( Local Knowledge) ,认为法律是一种地方性知识,不具有普遍意义,不能推而广之,这就否定了法律移植的可能性。所以,采取哪种态度是非常重要的。假设采取了地方性知识这一说法,首先,就否定了法律的客观性、普遍性; 其次,否定了法律移植的可能性。如果坚持这样的观点,我们中国这几年所做的法律移植工作就没有了依据。在什么程度上采取普遍主义,什么程度上采取文化相对主义或地方性知识,这牵扯到法律是什么、文化是什么的问题。我们把法律是什么看做是哲学问题,法律是统治阶级意志的反映,是上帝的意志、理性的反映等等,我们给了法律很宽泛的定义。这么宽泛的定义对法理学的发展并没有太大的指导意义。相反,如果你采取一种地方性知识的态度,法律是某一时某一地,在某一具体文化场景之内解决纠纷,采取什么措施来解决纠纷,你会发现这个定义非常有用,非常具体。也许这才是法律定义真正要走的路。也就是说,需要采取一种具体的态度。
 
law法律与伦理ethics
 
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