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论宪法的稳预期功能
发布时间: 2023/11/9日    【字体:
作者:刘茹洁
关键词:  稳预期;宪法功能;预防型法治;风险社会  
 

摘要:现代社会需要强化法治的稳预期功能。预防型法治是法治稳预期功能的体现,但也对法律体系自身的稳定性带来新的挑战。预防型法治建设面临着规范体系不稳定、国家权力扩张、价值衡量难以决断等问题。宪法作为国家根本法,应当在规范、结构、价值三个层面为预防型法治提供稳定的预期。其中“规范稳预期”是指以宪法统摄其他部门法规范,形成以宪法为核心的相互融贯协调的预防型法治体系;“结构稳预期”是指宪法塑造国家、社会和个体的相互关系,为预防型法治的良好运作提供结构基础;“价值稳预期”是指宪法为社会共同体提供价值衡量与价值决断的平台,确保预防型法治的价值决断稳定可预期。在建设预防型法治的背景下,宪法应当向预防型宪法转型。充分发挥宪法的稳预期功能需要在宪法层面确立预防主义原则,建构宪法的直接实施制度。


一、问题的提出

 

2018年习近平总书记在中央全面依法治国委员会第一次会议上首次提出“要充分发挥法治固根本、稳预期、利长远的功能”,并在2020年《民法典》通过后中央政治局集体学习民法典的重要讲话中重申了这一法治观念。  党的二十大报告强调,“必须更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用,在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家。” “固根本”强调法治的功能在于建立基本社会行动框架和秩序,避免社会变迁对社会共同体的冲击。“稳预期”强调法治应当具有稳定性,以此给社会提供稳定的预期。“利长远”强调法治的长期主义追求,形成创造性地确保社会行动行稳致远的根本力量。其中稳预期功能能够使得面向未来的法治实践转化为具体经验,进一步巩固社会根本秩序,同时培植社会普遍信任,确保社会在不确定的未来继续保持稳定。因此,稳预期功能可视为是法治功能的重中之重。

 

现代社会尤其是在后疫情时代更应该强调法治的稳预期功能。现代社会是一个风险社会,社会生活具有极大的不确定性。相较于传统风险,现代风险可能造成更为严重的后果,如核泄漏、空难、传染病暴发等等。这些后果往往难以补救,或即便事后补救也要付出巨大的代价,前者如生命的消逝无法逆转,后者如社会秩序受到冲击后的重建。习近平总书记多次强调要坚持“预防为主”的思想。 传统的回应型法治观旨在当风险成为现实之后再进行救济。预防型法治观则强调积极主动地应对风险,避免风险现实化。在此背景下,各个部门法在立法以及法律适用中均积极体现出预防主义原则。风险是未来与预期的不一致,稳定社会预期需要对不确定的未来进行干预,避免风险现实化从而造成社会预期的落空。风险预防从长期来看有助于实现法治的稳预期功能。法治稳预期功能的核心是以法律规范的稳定性对抗社会现实的变动不居。但是对现代社会中复杂多变的风险进行预防可能要在一定程度上损失法律规范的稳定性。并且风险预防自身也会产生许多次生风险,给社会带来更大的不确定性。因此预防型法治建设对法治稳预期功能提出了更高的要求。“宪法是国家的根本法,是治国安邦的总章程,具有最高的法律地位、法律权威、法律效力,具有根本性、全局性、稳定性、长期性。” 作为根本法,宪法在法治稳预期功能中应发挥基础性作用。目前学界已就风险治理中的宪法结构、宪法功能转型、国家的风险预防义务等展开研究,积累了不少研究成果。本文拟在已有的研究基础之上,以后疫情时代为背景,从预防型法治观的视角出发,进一步阐释宪法稳预期功能的结构及其意义。

 

二、宪法稳预期功能的现实需要

 

建设预防型法治的目的是风险预防,其本身是为了在现代社会发挥法律的这一核心功能。现代社会中的风险具有不确定性、双面性、系统性等特点。预防型法治一方面需要提升法律体系自身的灵活性以应对风险,另一方面又要确保法律体系整体的稳定性,以实现稳预期这一法律核心功能。此时需要宪法发挥其稳预期功能,为预防型法治提供变量中的恒量。

 

(一)预防型法治的规范体系

 

风险预防对法律规范体系提出了新的要求。首先,预防型法治面临引入科学决策带来的正当性质疑。相较于自然灾害等传统危险,现代社会中有大量风险是难以依靠感官识别的,例如放射性元素、食品添加剂等。对风险的识别与规制高度依赖于科学技术的发展。我国有关风险规制的立法中也确立了风险监测与风险评估制度,对风险的科学判断成为法律的重要内容(如《食品安全法》第二章、《传染病防治法》第1719条)。“没有社会理性的科学理性是空洞的,没有科学理性的社会理性是盲目的”。 过度依赖于科学技术可能会导致科学在预防型法治中的“独裁”,从而消解掉立法的民主性。此外,法律引入的科学决策可能引发对法律自身的正当性产生质疑。 对于引入科学决策之后的法律规范,只能从宪法这一高级法的视角才能进行审查。

 

其次,风险的不确定性使得预防型法治的安定性程度有所降低。科学对未来的认知是一个逐步展开的过程。科学已经取得的认知能够为法律提供确定性指引,但是科学当下还无法获得的认知只能使法律不得不牺牲一定程度的安定性。德国联邦宪法法院在“卡尔卡决定”提出了基本权利的动态保护理论,认为面对不确定的风险,法律可以对未来持开放的态度。 我国的《食品安全法》第32条规定的食品安全标准的跟踪评价也体现了这种动态规制。法律安定性的下降直接冲击了法律体系的稳定性,需要通过宪法对整个法律体系的稳定性进行“再稳定”。

 

最后,预防型法治体系需要更高的协调性。民法、行政法、刑法等建立了相关的程序与机制,回应预防型法治的要求。 《环境保护法》《食品安全法》等单行立法明确写入了“预防为主,防治结合”的原则。各个部门法在向预防型法治转型的过程中“各自为政”,缺乏相互协调,这可能出现单个立法符合法治稳预期的要求,但整体来看却与社会预期相悖的情形。例如,我国《民法典》(第1232条)、行政法(《环境保护法》第59条第1款)、《刑法》(第338条)均对环境污染责任做出了规定,从责任构成方面来看,三种环境责任的认定均引入了政策考量;在责任性质方面,民法引入的惩罚性赔偿制度是私法制度中执行公法目的的机制,与行政责任和刑事责任存在竞合。《刑法修正案(八)》修改了污染环境罪的构成要件,删去了“造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”的表述,行为人只要实施了违反国家规定的行为,严重污染环境,即可成立污染环境罪。于此,刑法不再强调既成的法益侵害结果,而是转向提前干预的预防刑法,承担起社会管理的职能。“在预防刑法中,刑法越来越成为社会防卫机制的一部分,预防危险、追求安全和助力社会控制成为优先的价值选择,刑法与警察法的界限开始变得模糊不清。” 质言之,这三种责任是并行的,行政责任与刑事责任不影响民事责任的承担(《行政处罚法》第8条和《刑法》第36条),行政责任与刑事责任也是相互独立的。三种性质趋同的责任在适用时相互叠加,尤其是惩罚性赔偿、罚金和罚款都是针对财产的处罚,这既浪费了执法资源,又可能会造成双重处罚和过度控制。于此情形下,任何一种性质的责任的适用都不具有优位性,法律规范之间的不协调问题也只能从具有超越地位的宪法层面得到解决。

 

(二)预防型法治的结构依赖

 

风险预防不可避免地带来国家权力的扩张,因为这会导致与预防型法治运作相匹配的结构基础发生变化。首先,国家权力介入的节点提前。对于风险的预防原则(precautionary principle)首先在有关环境的国际协定、公约、宣言和决议中迅猛发展,之后逐渐具有了国际习惯法的地位,进而影响到了包括我国在内的许多国家的立法。1992年《里约宣言》(Rio Declaration on Environment and Development)第15条对风险预防原则作出了经典表述:“为了保护环境,各国应按照本国的能力,广泛采用预防措施。遇有严重或不可逆转损害的威胁时,不得以缺乏科学的充分可靠性为理由,延迟采取符合成本效益的措施防止环境退化。” 风险预防原则的核心是“安全胜过后悔”(better safe than sorry),只要一项行为存在对社会和个体造成损害的可能,即便没有确凿的因果关系也可以对其采取必要的措施。我国近年来的刑法修订就凸显出国家刑罚权的提前干预。通过增设大量的抽象危险犯(如危险驾驶罪)、预备行为的正犯化、对“持有”的处罚等方式,刑法将刑罚权的运用从“法益侵害结果发生”提前到“法益侵害结果可能发生”。

 

其次,国家权力干预的范围增加。现代社会具有高度的复杂性,社会诸要素之间存在着多种关联可能性,借助现代通讯、运输等技术手段,社会要素之间的关联也变得更加迅捷。因此,危害国家与社会安全的因素可能存在于遥远而又复杂的因果关系之中。稳定社会预期需要国家从源头管控,对可能存在风险的各个环节进行干预。其较为典型之表现如我国的《反恐怖主义法》要求电信业务经营者、互联网服务提供者对网络信息进行监督和处理,物流运营单位实行安全查验和登记制度,电信、互联网身份查验制度等,避免一些“中性行为”为恐怖活动提供便利(《反恐怖主义法》第192021条)。

 

国家权力扩张带来的问题是公民自由与社会自主性的限缩。传统法治国理论认为国家权力是公民权利的最大威胁,应当将国家权力限制在最小范围内。“国家不应当对公民正面的福利进行任何关怀,除了对他们对付自己和对付外敌所必需的安全保障外,不需要再向前迈出一步;国家不可以因为别的其他最终目的而对他们的自由进行限制。” 新型冠状病毒感染肺炎疫情发生后,大多国家积极主动地对疫情进行干预,这引起社会对国家权力的警惕甚至抵触。 但是,大多数社会风险根源于社会自身,是社会运行非理性的结果,只能由超脱于社会的国家进行理性纠偏。传统“夜警国家”向现代“福利国家”的转型就说明了这一点。同时,现代社会风险具有广泛性和系统性,风险预防需要调动全社会的资源,动员全社会的力量,只有国家有能力做到这一点。防范社会风险、稳定社会预期是国家必须要承担的公共管理职责。如何充分发挥国家的作用同时又限制国家权力滥用是宪法需要回应的问题。

 

(三)预防型法治的价值决断

 

风险预防中充满了价值的权衡与决断,涉及到的价值决断往往具有全局性和根本性,只能回到宪法层面作出决定。风险预防以安全为导向,倾向于消除一切风险因素。但是风险具有双面性,其中蕴含着发展机遇。不计成本地追求绝对安全不仅难以实现,也会阻滞社会的发展。“安全是发展的保障,发展是安全的目的。” 风险预防应当全局把握,统筹促进“安全”与“发展”。宪法规定了国家目标,对不同社会领域作出了宪法安排,可以从中解读出“安全”与“发展”的相对取向。风险预防还要处理好风险规制与人权保障的关系。风险预防带来国家权力的扩张,这客观上有限缩公民权利范围的效果。并且,风险预防很容易陷入到为了管控而管控的思维方式,忽略了实现公民权利这一根本目标。此外,风险预防还涉及到个体不同权利之间、个体与个体之间、个体与社群之间的冲突。例如,要求骑行者佩戴安全头盔保障了骑行安全但却以财产权为代价,禁止在公共场所吸烟是出于公共健康的考虑,但是限制了吸烟者的个体行为自由。宪法以保障公民基本权利为根本目的,对公民各项基本权利有全面的规定。因此,对基本权利采取的风险预防措施必须时时接受宪法的审查,对于出现的各种权利冲突也应在宪法层面作出判断。

 

预防型法律规范的明确性有所降低,宪法必须为法律规范的适用提供价值方位。法律决定通常是以“如果/那么”的形式作出的,“如果特定的条件被满足——如果之前确定的事实构成被给予,那么就必须作出一个正确的决定。” 法律结果依赖于作为涵摄大前提的法律规范和作为涵摄小前提的事实构成。而在风险社会中,是否存在风险、风险如何发生、风险造成什么样的损害结果是难以确定的,面对事实构成的不确定,要使法律继续承担起“稳定规范化预期”的功能,法律规范就只能在一定程度上牺牲明确性,以涵盖可能发生的风险。法律概念的模糊性意味着法律解释空间的变大,宪法的规范、原则与精神能够限制法律解释的可能性,为法律适用提供一定程度上的稳定性。

 

三、宪法稳预期功能的基本内涵

 

宪法作为根本法能够为预防型法治提供基础的确定性,回应预防型法治的现实需要,从而实现法律整体的稳预期功能。宪法稳预期功能的基本内涵蕴含于宪法作为根本法的属性之中,可从规范、结构、价值三个方面分析。

 

(一)通过宪法的规范稳预期

 

宪法规范具有至上性。我国宪法在序言中明确宪法“具有最高的法律效力”,《宪法》第5条第3款也规定了“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”,由此确立了宪法的法律效力基础的地位。如果仅仅将宪法具有最高的法律效力理解为一切法律规范不与宪法相抵触,那么宪法权威将很容易流于形式。基于“公/私二元对立理论”,长期以来宪法被视为公法,仅仅调整国家与公民之间以及国家公权力之间的相互关系。民法则属于私法,是公法不能涉足的自治空间。宪法与民法在调整内容上的错位导致了以宪法为顶点的法律体系在效力上的断裂。

 

党的十八届三中全会提出,要把实施宪法要求提高到一个新水平。在理论建构层面,许多学者通过论证宪法的横向效力来扩大宪法的效力范围,强化通过部门法路径的宪法实施。宪法实施要求宪法必须积极与部门法保持互动,积极吸收其中具有普遍性的内容,如此才能成为“活的宪法”,其至高地位才能从形式走向实质。部门法学者也开始突破部门法的单一视角,寻求部门法与宪法的循环解释。 部门宪法研究则从社会现实切入,依照宪法原则提炼社会秩序中的相关规范,从而建立宪法规范和各个社会功能领域之间的实质性连接,来完成宪法原则和精神对社会各个领域的引导和渗透。 无论是宪法与部门法关系理论还是部门宪法理论均表明:宪法的效力必须与宪法的内容结合起来。因此,加强宪法的实施,切实维护宪法的最高法律效力,仅从位阶上使宪法凌驾于一切法律规范是不够的,还必须从内容上使宪法成为真正意义的“母法”,也就是说“使每一项立法都符合宪法精神”。 宪法要成为法律规范的基础,一切法律规范都要回溯到宪法来寻求效力基础和内容源泉。这也是我国诸多法律文本中“根据宪法,制定本法”的规范内涵。 总而言之,宪法是法律体系的基础具有以下几方面的意义:(1)在调整内容上,宪法是一切法律规范的“母法”,立法是宪法内容的具体化。但是宪法也要及时吸收部门法实践中具有普遍意义和宪法价值的内容。(2)在法律位阶上,宪法具有最高的法律地位。通过合宪性解释,宪法的原则和精神得以输送到部门法中,并通过合宪性审查进行纠偏。(3)经过内容上的“互动”和效力的“推动”,最终形成以宪法为基点的统一法秩序。

 

通过宪法的规范稳预期是指,宪法统摄预防型法律体系,可实现法律规范体系的稳定可预期。宪法对部门法的统摄体现在两个方面:一是内容形成,二是越界控制。 预防型法治要求进行一定程度的前瞻立法。为应对现代社会不确定的风险,部门法应当根据宪法积极地形成预防型规范,落实国家任务条款的要求,构建基本权利的保障体系。前瞻立法应从宪法的整体视角出发,根据不同部门法的特点,从社会资源调配、风险分配、程序衔接等方面进行统筹安排,建立相互融贯、相互协调的预防型法律体系。预防型法律体系面对的社会是高度不确定的,时时处于变动之中。预防型法治下,法律具有较大的解释空间,对于法律的理解应当回溯到宪法进行合宪性解释,避免法律适用对宪法的偏离。尤其是在风险评估、风险监测等制度将科学决定注入法律规范后,宪法一方面需要对引入的科技立法与决策进行合宪性审查,避免引入的科学技术本身对社会秩序和基本权利造成损害,另一方面也要对变动中的法律规范进行“二次审查”,防止法律规范因动态发展的科学技术而逐渐悖离宪法。

 

(二)通过宪法的结构稳预期

 

宪法对“国家—社会—个体”结构具有塑造作用。近代宪法塑造了政治国家与市民社会两个领域。一方面,宪法构成政治权力,形成政治国家领域。另一方面,基本权利划定了个体的自治空间,政治国家不得干预。由此形成了“政治国家—市民社会”二元对立的结构。近代的限权宪法预设了国家权力是侵害个体权利的主要因素,忽略了来自市民社会内部的威胁。在近代宪法的保护下,市民社会得到繁荣发展。一部分私主体迅速成长,其掌握的资源、信息等甚至可以与国家抗衡。私主体对私主体的压迫成为宪法不得不面对的问题。以1918苏俄宪法和1919年德国魏玛宪法为标志,现代宪法重塑了国家与社会。通过“社会国条款”“基本权利第三人效力”“国家行为理论”等,国家从消极地不干预转向积极保护个体,政治国家开始向市民社会渗透。虽然有着与西方国家不同的发展进路,我国宪法也起到了塑造国家、社会和个体的作用。在《共同纲领》奠定的政治基础之上,1954年宪法完成了国家建构的使命。1954年宪法中的基本权利规范服务于国家建构的政治目的,发挥着对不同群体的价值规训与统一功能。 新中国成立初期,政治国家宰制社会各个领域,形成了一个政治主导的“总体性社会”,国家、社会与个体高度同质化。1982年宪法将“公民的基本权利”改置于“国家机构”之前,理顺了国家与公民的相互关系。在基本权利的规定上,基本权利的类型有所增加,特别是增加了第38条的“人格尊严条款”,这赋予了我国公民更大的自主性。2004年“人权条款”入宪意味着基本权利从社会凝结和国家建构的意义转向宪法基本权利的“防御权”属性。1982年宪法在序言中宣告“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”,之后的宪法修改中肯定了私营经济的地位、国有企业经营自主权、社会主义市场经济等等。我国社会开始具有了一定程度的自主性,高度同质化的国家、社会和个体相对解离。

 

通过宪法的结构稳预期是指,宪法明确国家、社会与个体的宪法地位,提供稳定可预期的“国家—社会—个体”结构。预防型法治应当在宪法确立的结构基础之上建设和运行。具体而言,预防型法治建设受到宪法中以下三对关系的制约。(1)国家与个体之间的关系。国家采取的预防措施不能违背宪法中规定的国家目的,不能逾越宪法赋予国家的职能与权限。预防型法治的根本目的是保护公民的基本权利,不能以侵犯基本权利为代价去盲目地消除风险。宪法中规定的基本权利体系应当整体地纳入到预防型法治的视野中,不能顾此失彼。(2)个体与社会之间的关系。公民的基本权利形成了个体的自主空间,他人的基本权利与《宪法》第51条也构成了对个体自主空间的限制。预防型法治以公共安全为价值取向,但应当充分尊重个体的自由与权利。(3)国家与社会之间的关系。宪法总纲中对经济、科学、医疗、文学艺术等社会领域,给予了相对于国家的自主空间。国家有义务促进各社会领域的安全和繁荣发展,但是也不能一味追求“零风险”而过度干预社会,以政治理性取代社会各领域的自主理性。预防型法治建设需要与之相适的“国家—社会—个体”结构。宪法也应当在自身的框架内积极探索,合理分配国家、社会与个体的风险责任,充分发挥三者在风险治理中的能力,为预防型法治的良好运作提供结构基础。

 

(三)通过宪法的价值稳预期

 

在现代民主法治国家,人民意志成为国家秩序的终极根源,关于国家与社会的根本价值决断只能从人民意志中寻求。但是人民意志是无定形的和流动的。在自由法治国家,个体享有充分的自由意志,国家设立的目的之一就是保护这种自由。人民是由诸多具有自由意志的个体组成的整体人格,诸个体的自由之间必然会出现冲突。因此人民意志是“多元中的相对统一”。同时,意志自由意味着应当允许意志的自由变动,随着时间和环境的变化形成新的意志。因此人民意志又是“变动中的相对确定”。人民意志的这种特点使其难以把握,并为国家和社会提供确定性指引。

 

宪法是人民意志的规范表达,为人民意志提供相对确定的文本呈现。人民通过制宪过程产生宪法,一个相对确定的,作为未来发展根基的人民意志得以确认。制宪与修宪过程是一个广泛民主讨论的过程。如1954年宪法在制定过程中进行了充分的民主讨论,广泛吸取了各方面的意见和建议。1982年宪法修正也开展了全民大讨论,这夯实了民主基础,为通过修宪凝聚社会共识奠定了民意基础。 写在文本上的宪法可以反过来作用于人民意志,对无定形的人民意志产生一定程度的约束。人民意志要按照宪法规定的程序进入宪法,在已经形成的共识基础上进行变动形成新的共识。通过修宪我们不断地调整和检验我们已经有的社会共识,让它更加理性、成熟。对于我国宪法体现的人民性,习近平总书记指出,“我国宪法是……充分体现人民共同意志、充分保障人民民主权利、充分维护人民根本利益的好宪法”。

 

通过宪法的价值稳预期,是指宪法提供了价值判断与价值衡量的平台,为预防型法治提供稳定可预期的价值判准。宪法规范蕴含了自由、平等、民主、正义等价值取向,基本权利条款确定了公民可预期的权利和利益。预防型法治要以宪法价值作为指导,法律规范的变动以及法律的适用不能突破宪法价值的约束,损害公民基于宪法形成的共识。宪法提供了多元的价值视角,不仅有安全、自由、健康、财产等多方面的价值,还有个体与共同体两个角度的价值。预防型法治必须要在价值与价值之间进行合理的衡量,使得宪法价值辐射到整个法秩序,避免价值对立导致社会动荡。

 

四、宪法稳预期功能的实现途径

 

充分发挥宪法的稳预期功能,需要健全保证宪法全面实施的制度体系,不断提高宪法实施和监督水平。在建设预防型法治的背景下,除了加强宪法解释、合宪性审查、合宪性解释等,宪法需要与时俱进以适应预防型法治的要求。宪法应当吸收法律实践中的风险预防经验和理论成果,在保持自身连续性、稳定性、权威性的前提下向预防主义宪法转型,积极主动地建构稳预期的体制机制。

 

(一)确定宪法的预防主义原则

 

我国宪法中已经存在预防的思想与实践,例如我国的备案审查制度以及对法律草案的审查就是一种防患于未然的机制和举措。面对现代社会风险的复杂性,我国宪法层面应当确立预防主义原则,明确宪法上的预防领域,从而更有效地为预防型法治建设提供保障。

 

我国《宪法》第28条规定了国家的安全保障义务,在现代社会国家承担的义务内容应当有所扩大。此前,1975年宪法和1978年宪法中国家的安全保障义务的内容只有“维护社会秩序,镇压叛国和其他反革命的犯罪活动”,1982宪法增加了“制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪活动”的内容,以适应新时期的新情况。1997年刑法对反革命罪予以修改,绝大部分反革命罪下的相关罪名被分解到危害国家安全罪、危害公共安全罪和妨害社会管理罪三个部分。对此,王汉斌指出“这次对刑法反革命罪的修改,是考虑到我们国家已经从革命时期进入集中力量进行社会主义现代化建设的历史新时期,宪法确定了中国共产党对国家事务的领导作用,从国家体制和保卫国家整体利益考虑,从法律角度来看,对危害中华人民共和国的犯罪行为,规定适用危害国家安全罪比适用反革命罪更为合适。” 1999年宪法修订对此作出了回应,《宪法》第28条的“反革命的犯罪活动”改为了“其他危害国家安全的犯罪活动”。由此可以看出,《宪法》是第28条的国家安全保障义务的内容是动态的,随着社会发展以及国家任务的变迁而变动的。在新生的人民政权立而未稳之时,国家安全保障义务的主要内容是政权与主权的稳定。国家根本任务转向集中力量进行社会主义现代化建设后,国家安全保障义务也随之扩张。《国家安全法》第8条第1款明确规定了“维护国家安全应当与经济社会发展相协调”,该条款就是《宪法》第28条国家安全动态保障的体现。针对现代社会发展中出现的新问题,国家的安全保障义务应当向这些风险领域扩展。

 

《宪法》第28条体现了国家安全保障义务的动态性,《宪法》第33条第2款“人权条款”与第38条“人格尊严”条款则进一步指明了宪法的预防领域。“人格”与“人”的概念是不同的。“人格”从词源上来看,人格体(Person)来自于拉丁语persona,是指希腊剧场中所使用的面具,后用来指社会生活中的角色。“人格”一词暗含了其所处环境的“社会”的存在。因此,“人”是前国家状态中的主体,“人格”是社会中的角色。因此,“人权条款”指明了国家对于“未被组织起来”的领域的保障义务,“人格尊严条款”则指明了国家对于“已被组织起来”的领域的保障义务。所谓“未被组织起来的领域”中的风险,主要是指来源于自然界的风险或者由于无组织而产生的风险(如霍布斯所说的“一切人对一切人的战争”),在社会契约论学者那里,正是这些风险促成了政治统一体的形成。《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”。“尊重”是指国家的消极义务,即国家自身不应成为侵犯人权的手段;“保障”是指国家的积极义务,即国家应当主动采取措施保障人权。“人权条款”从正反两面标示了国家的实现人权的目的。人权是一个变动的概念,随着外部环境的变动以及国家能力的提升,国家负有实现人权更多内容的义务。所谓“已被组织起来的领域”中的风险,主要是指内生于国家和社会中的风险,包括了国家政治权力和其他社会领域失序产生的风险。《宪法》第38条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。” 此前“1982年宪法”第37条和第38条主要指向的是人身自由的保护,这是吸取“文化大革命”的经验教训制定的。 从《宪法》第38条的入宪目的以及第38条前句与“1982年宪法”第37条、38条后句的位置关联来看,“人格尊严条款”入宪意味着修宪者注意到了内生于国家的威胁,主要是国家权力对公民权利的侵犯。有学者提出“双重规范意义说”,认为《宪法》第38条前句可以理解为一个相对独立的规范性语句,“人格尊严”可作为基础性宪法价值原理,其前句与后句结合共同构成一项个别性权利的保障条款。 “人格尊严”作为一项基础性宪法价值原理,超越了修宪目的和体系结构对该条款内容的约束。“人格尊严”条款的效力不仅仅防范国家权力对公民人格尊严的侵犯,也防范其他社会领域非理性运作对公民人格尊严的侵犯。简而言之,“人权条款”要求国家积极提高自身能力,预防来自国家与社会之外的风险;“人格尊严条款”要求国家与社会在发展过程中保持自我反思,防范国家与社会内部产生的风险对基本权利造成损害。

 

(二)建立宪法的直接实施机制

 

我国宪法实施的基本途径是通过建立健全法律法规和制度体系,推动和保障宪法实施。这是一种间接的宪法实施方式,即宪法通过立法将宪法规范具体化,落实宪法确立的制度、原则和规则。同时,通过完善宪法监督制度,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,维护宪法权威。宪法间接实施的思路是,当某一社会生活领域需要予以调整时,立法率先回应,宪法主要对该立法草案进行合宪性控制。如前所述,预防型立法需要整体性视角,单一法案的合宪并不意味着对该领域的调整整体合宪。并且,由于宪法没有直接回应社会生活,没有主动塑造社会生活,只是为立法提供效力基础,这就导致宪法的稳预期功能不能得到充分发挥。而当宪法再次出场审查已通过的法案时,往往意味着法律的预防效果出现了缺漏。充分发挥宪法的稳预期功能,要求宪法率先对国家与社会生活作出安排,明确社会预期,以此预防未来不确定的风险。这就需要宪法与社会生活的直接互动,也就是在我国宪制下构建宪法的直接实施机制。目前我国已经有了直接实施宪法的实践。如2015年、2019年全国人大常委会依据宪法规定通过了关于特赦部分服刑犯的决定。习近平总书记提出“要继续完善宪法相关规定直接实施工作机制,充分发挥宪法在应对重大风险挑战,贯彻‘一国两制’方针、推进祖国统一进程、维护国家安全和社会稳定中的重要作用”。

 

国家主导的风险预防是稳定社会预期的主要保障,应对复杂不确定的风险必须要不断提升国家治理的效能。也就是要“坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化”。宪法规定了国家机构的职能和行为规范。党的二十大报告也提出要“更好发挥宪法在治国理政中的重要作用”。预防主义宪法不能只局限于“限权”,还要注重对国家权力的“赋能”,在宪法框架内充分发挥我国的制度优势,释放国家治理效能。因此,可以探索宪法中关于国家机构职能规范的直接实施机制。在必要时,即便没有法律的规定,国家机构可以根据宪法规定能动地行使职权。尤其是国务院以及地方各级人民政府作为执行机关和行政机关,在应对突发事件时需要快速响应,及时作出处理。宪法规定了我国的根本制度,在宪法框架内结合宪法规则、原则和精神,探索国家机构职能的空间和边界能够有效地将制度优势转化为国家治理效能。

 

宪法直接实施机制的另一途径是宪法主动塑造社会生活。宪法是党和人民意志的集中体现,勾勒了国家和社会的蓝图,指明了国家的目标和方向。对于社会某一领域的风险预防,宪法应当积极主动地作出应对,直接针对该社会生活领域并结合已有的法律规范等进行全局性、体系性、前瞻性的宪法考量,确定公民在该社会生活领域的宪法期待,同时确定国家的预防任务与措施来稳定该领域的社会预期。以公共卫生领域为例,生命权、健康权是公共卫生领域的核心价值。在宪法体系中,生命权居于优先地位,只有生命权受到尊重和保障,才有可能实现宪法规定的国家目标,宪法规定的其他基本权利与自由才有意义。生命权、健康权内含于一切国家目标,经济、科技等发展不能以牺牲生命权、健康权为代价。《宪法》第21条、第45条、第89条第7项具体构成了我国宪法在公共卫生领域的规范体系。其中,第21条是宪法在总纲中指明公共卫生事业是国家目标之一,对一切国家机构都具有约束力。第21条课以国家发展医疗卫生事业、发展医药的义务,还要求动员社会力量共同参与到公共卫生事业中。第45条规定了国家在社会保险、社会救济等方面的义务,体现了国家从源头预防到损害救济的全面安排。第89条第7项明确了由国务院承担公共卫生事业方面的领导和管理职责。此外,宪法中的其他规定也构成了公共卫生体系的背景。如宪法中规定的平等权、财产权、劳动权、受教育权等基本权利也是公共卫生事业需要考量的因素,国家在保护生命权、健康权的同时不能无视其他基本权利,但是当基本权利出现冲突必须作出决断时,要坚持生命至上。总之,宪法直接与公共卫生领域发生关联,明确宪法对国家与社会在公共卫生领域的要求,可为在该领域开展预防型法治建设提供稳定的预期。

 

五、结语

 

现代社会充满了复杂性和不确定性,预防型法治观要求提前对未来的不确定进行规制,但是这可能会对法律的稳定性产生冲击。宪法为高度灵活的预防型法治提供了稳定的规范、结构和价值基础,确保预防型法治继续实现法治稳预期的功能。在后疫情时代,加强宪法的稳预期功能具有重要意义。宪法中勾勒了国家与社会发展的蓝图,构建了以人之尊严为核心的基本权利体系,这应当成为社会预期的指引。同时宪法也规定了我国目前所处的阶段,厘定了国家、社会与个体的相互关系,这又构成预防型法治对社会期待的限制。社会公众的不安全感不仅来源于风险,也来源于法律确定性的损失。强化宪法的稳预期功能,以宪法统筹预防型法治,可为不可避免的法律变动提供稳定的内容和方向,稳定社会公众的预期。宪法的稳预期功能并不意味着宪法能够对不确定的未来提供唯一确定的答案。宪法只能提供一个稳定的框架,确保风险冲击下的国家与社会不至于“失序”。发挥宪法的稳预期功能需要我们认真对待宪法,尊重宪法、维护宪法、信仰宪法,通过宪法凝聚共同体的共识。

 

《北方法学》2023年第4

明德公法


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