吴云贵


    伊斯兰法源自宗教教义，为奉教的穆斯林民众总体生活方式系统化、规范化之体现，故明显不同于世俗性律法。其“法哲学”实为一种宗教神学悖论：法既被界定为安拉意志的体现，故称沙里亚，意为“安拉指示之路”，同时又是人类社会历史活动之产物，故称斐格海，意即对这部“先在”的、 “永恒”的启示律法的“理解”。这种二元论法律观反映了古代法学家们创制律法时一种矛盾的历史文化心态。一部伊斯兰法制史，同时也是理智与神启、王权与教权、世俗与神圣、习惯与法律不断冲突的历史，其结果已经对伊斯兰法的理论和实体产生了重大的影响，也将继续制约着其未来的发展轨迹。本文拟就伊斯兰法学理论的产生、发展、演变，略抒已见。
   

    一、古代法学派与圣训派理论
   

    现代研究揭示，伊斯兰法的实体形成于8至9世纪，系在吸收、修改各地的民俗习惯、行政法规和司法惯例基础上产生的一部以经、训为依据，诸法一体、包罗万象的法规。此前已有大量的司法实践，但尚未形成明确的法学理论和稳定的法律体系，尚难以称为完全意义的律法。
   

    伊斯兰法形成过程中，一个值得重视的“反常”现象是，它不是由作为立法机关的国家，而是由精通经、训的宗教法学家们所创制，故亦称“法学家法”。其创制律法的活动，有两个特殊的时代背景。一是创制律法之际，适值改朝换代之时。这批法学家多为前王朝的反对派，他们厌恶倭马亚王朝（661—750）的世俗化倾向，抱怨其司法制度有悖于伊斯兰的本来精神，极力主张恢复早年麦地那哈里发时期（632—661）的政治体制。故在法学思想上以复古、返朴、归真为特色。另一背景是法学家们所特有的知识传统。早期的法学家实为宗教家，他们所关心的首先并非社会法治，而是如何消除腐败、净化信仰，以弘扬纯正的伊斯兰传统。这种特有的气质使法学从一开始就同宗教结下了不解之缘，法不过是宗教教义的外，化，宗教伦理规范的体现。

    任何立法活动自然都离不开统治者的权威，而阿巴斯王朝（750—1258）的建立恰好提供了这样的历史契机。阿巴斯家族是在谴责倭马亚家族世俗化的声浪中窃取人民起义的果实夺取政权的。因而，当政伊始即标榜实行国家体制伊斯兰化。结果，大批法学家被任命为卡迪（教法官），成为国家的司法官吏。实行伊斯兰法治的初衷在于强化中央集权制，国家曾对正在形成中的律法施加统一化影响，但这项目标未能实现。伊斯兰法依然是法学家意愿之体现，其固有的倾向是企图使律法不受统治者的干预、控制、利用。

    伊斯兰法学理论始自法学家们的学术活动。倭马亚统治末期，宗教家们出于虔诚之心，时常聚集在消真寺里诵经讲道，抨击朝政，议论何以维护纯正的宗教道德。为此，他们常以《古兰经》律例为据，审查当时流行的民俗习惯、行政法规和司法实践，以决定弃取。例如当时士兵们经常以国家发放的粮食票证作投机交易，为法学家们所不容，认为这种行为违反了《古兰经》里的利息禁令[1]，应予取缔。在社会舆论的压力下，后来在麦地那颁布了一项禁止就地倒卖食品的法令。此令后亦适用于库法，并将其范围扩及一切可转移商品。这样，从逐一审核各种社会行为开始，法学家们积累起大量的判例，形成较系统的见解，这便是早期法律学说的起点。这类自发的学术思辨活动，首先确立起《古兰经》的地位和作用，亦标志着早期以地域为中心的诸法学派之形成。[2]

    古代法学家们创制律法过程中曾显现出两个较明显的法学思想倾向。首先，出自法律学说一致性的需要，他们开始意识到理性判断的价值，当时所提出的各种律例，诸如意见律例、创制律例、推理律例、类比律例等，其前提尽管不尽相同，但皆为理性判断的产物。其基本倾向是普遍重视类比方法。这是法学家们固有的文化心态所决定，因为一方面在理论上需以神圣的《古兰经》为立法的依据，另一方面在实践上又需要扩充经典的适用范围，使其涵盖更广泛的领域，而类比可满足这两方面的需求。因而，法学家们普遍认为，来自类比的律例更可信，而基于个人意见的律例易产生随意性。既重视理智又怀疑理智的可靠性，这种矛盾心态势必使法学的发展陷入困境。

    另一法学思想倾向是越来越重视既定的法律学说。最初法学只是宗教教义的一部分，而律例只是法学家个人的一种见解，并未有强制性和拘束力。后来各地的法学家们就许多问题逐渐取得较为一致的见解，这便是法律实体的雏形。法律学说虽以《古兰经》为理论依据，实际上其权威性却是来自习惯的认可。这是因为在没有立法机关的情况下，社会习惯无疑是最高的行为规范，而《古兰经》律例也大多是对古阿拉伯部落习惯（逊奈sunna）的修改和补充。各地的法学家们为确证其学说，一般都强调其历史连续性，将今之学说假托于古人，说成古已有之。法学的回溯性倾向即由此而来。故每当某一地区某一世代的权威法学家们就某个问题（如婚姻、继承、民商交易等）形成共同见解时，这种唯多数是众就被称之为“公议”（ijma），亦称为“逊奈”。但所谓逊奈并非对各地传统习惯的简单确认，其中已含有法律题材系统化、理想化、伊斯兰规范化成份，因而不同于古之传统习惯。故逊奈的历史连续性多为虚构的连续性，其意义在于它为法律实体提供了一种不可或缺的权威依据。然而，这种依据即为虚构，因而亦潜在着危机。

    8世纪下半叶（约770年）[3]圣训派的兴起，使法学内在危机表面化。圣训派原为古代诸法学派内部一思想派别，在法律实体上主张更严格地恪守《古兰经》律例，在法源理论上强调法自圣训而出，要求以先知穆罕默德的言行（称为“先知的逊奈”）为立法的最高依据。圣训派推理水平较低，但其圣训立法的命题却无懈可击，实为法学固有倾向之必然结果。因为古代诸法学派中的主流派既以传统习惯为主要法源，圣训派自然有理由走向逻辑的终点，以穆罕默德生前言行为穆斯林大众传统习惯的源头。当然，圣训立法的推动力来自社会现实需要，因为随着时代条件的变化，古朴、简短的《古兰经》律例已无法满足立法的需求，急待予以补充。而圣训为后来的产物，它不仅内容丰富、灵活多变、渊源广泛，因而易适应不同地区的实际情况，更不容忽视的还在于，它以“圣训”的权威把作为实际法源的民俗习尚同穆斯林大众公认的权威人物先知穆罕默德生前的言行（先知的逊奈）有机地连系在一起。然而，由此而引发的法源理论之争，仍十分激烈。

    二、古典法源理论体系的形成

    主流派与圣训派之争，后来演化为意见派与圣训派之争，表现为理智与神启的冲突。主流派亦重视经典，但尤为强调理性的地位，主张依据各地的实际情况，灵活变通地创制律例，而圣训派则轻视、排斥理性活动，强调功利主义原则，仅以圣训为立法依据。圣训派崛起之际，法律素材的系统化、规范化已达到较高水平，主流派在圣训立法新潮流的冲击下，被迫对自己的学说、判例加以修饰，将其改头换面为伪圣训的形式。但在法理上主流派仍保留了各自的特色，如哈乃斐学派以重视意见律例著称，而马立克学派则强调麦地那的民俗习惯。直到另一新学派沙斐仪派产生后，法理之争才趋向和解。

    沙斐仪派代表了法学发展的新阶段。其创始人穆罕默德·沙斐仪（767—820），青年时代曾在麦加、麦地那、巴格达、大马士革等地研习法学，熟悉各地的法学传统，故能博采诸家之长，不囿于一家之言。其法学思想的特征是把神启与理性相结合，其主要贡献是在前人基础上提出了四大法源理论学说。

    首先是《古兰经》立法。以经典为立法渊源历来没有异议，古代法学家们正是通过解释、扩展经中的“律例”创制律法实体的。但因律例有限，需要增补，而法学家们众说纷纭、莫终一是。正是在这一根本问题上，沙斐仪提出了新见解。认为《古兰经》律例的价值不限于律例本身，更重要的还在于它指明了一项鲜为人知的经注学原理。这一原理寓含于“服从真主、服从使者”训令之中，[4]认为此节经文规定了圣训立法的地位。这样，他的理论就把《古兰经》立法同圣训立法有机地连结在一起了。

    其次是圣训立法。这是沙斐仪法源理论体系的基石。此前圣训派虽已提出圣训立法主张，但并未加以理论论证，故此马立克学派常以圣训不合经义为由加以拒绝。为此，沙斐仪在其名著《法源论纲》中作了有力的论证。他依据“服从真主、服从使者”的经文，指出只信经典、不信使者为不完全的信仰[5]。又据“天经和智慧”的经文[6]指出，“天经”即《古兰经，“智慧”即圣训，亦即“先知的逊奈”。沙斐仪还首次论证了圣训的神圣性，宣称安拉之启示有不同的表述形式，成文的即《古兰经》律例，口头相传的即圣训律例。但不论取何种形式，信士皆须遵循。沙斐仪时代，因社会立法的需要，圣训律例浩如烟海、真伪不辨，造成极大混乱，为统一律法，他曾就圣训考据提出过较系统的见解，但其考据学亦有矛盾。一方面，他试图将穆罕默德的言行同“圣门弟子”的言行严格区别开来，另一方面，他又无意承认伪圣训的存在，认为许多看似矛盾的圣训传说实际上并不矛盾，只是个如何理的问题。其理论原则严肃有余，而实践上又宽容无比、留有余地，唯其如此才足以既树立起圣训立法的权威，又不致“误伤”表述为伪圣训形式的大量律例。其基本命题是“经、训同源不悖说”，即认为《古兰经》律例与圣训律例同为安拉之启示，但二者并行不悖，不能互相“废止”，而圣训的功能是解释、补充《古兰经》律例。[7]

    第三是公议。公议概念始自古代诸法学派，原为核准法律推理的一种传统理论依据，它所表示的是某一地区、某一世代大多数法学家们的一致意见。公议本身的拘束力来自传统习惯，即唯多数意见是众。但因各地、各法学派皆以公议确证其学说，而各种学说驳杂不一、难以适从。因之，沙斐仪对法学家们的“小公议”取怀疑态度，而主张“大公议”即把公议解释为全体穆斯林大众就重大问题形成的一致意见，即逊奈，认为唯有这种：“民意”才是不谬的。

    第四是类比。伊斯兰法形成之初，有几个意义相近的概念。广义上运用理智以解决法律问题的思维判断过程，统称为“伊智提哈德”（ijtihad），即“创制”。创制亦包含有法学家个人的意见，故亦称“意见”（Ray）、“正确意见”、“深思熟虑的意见”。如一则判断系以公认的习惯、原则或先例为据，意在通过分析、比较推导出严谨的结论，这种方法即“类比”（qiays）。但早期的类比实际上并不严谨，重形式甚于内容，前提与结论不一定有内在联系。例如，伊拉克法学派曾以伸出五指表示，一个人偷窃价值五枚银币的财物即可断其五指，这一量刑标准系随意而定，而类比只是一种形式。[8]为消除这类随意性，沙斐仪提出了一种规范性的方法、原则。其基本要求有三：（1）无经、训原文可依时，可以类似的经、训或公议为前提，推出符合经、训本意的结论；（2）只能以普遍意义的律例为前提，特殊的例外和源自类比的间接结论，不能作为类比的依据：（3）如有几个意义相近的原判例，则以最接近的原判例为据，但亦容有不同的前提和结论[9]。沙斐仪虽对类比作了严格的界定，他对类比方法仍有疑虑，认为源自类比的知识是有限的和易谬的。故规定，类比之结果只有经公议核准，才产生效力。反之，则依然是个人的推测。

    沙斐仪的法源理论后经法学家们的修饰、加工，以公议的形式予以确认，于1 0世纪形成“古典法学理论体系”，沿用至中世纪末。[10]古典法学理论以明确的言词确认四大法源，但其内部架构已发生了根本性的变化，而这正是沙斐仪命题内在矛盾的必然结果。

    首先，最显著的变化是神启对理性的决定性胜利。沙斐仪的本意是将理性与启示相结合，但他深信经、训是无限的和不谬的，而人的理性知识是有限的和易谬的。在他之后，类比成为“创制”的同义语，为理性活动唯一合法的形式。理性地位江河日下，它不仅被限定在神启容许的狭小范围内，而且唯有熟谙经、训的少数专家、“智者”才有资格运用理性。这势必使法学成为一个内向的、封闭的体系，限制其自身的发展和完善。

    其次，法律实践上社会习惯对神学教条取得了暂时的、局部性胜利。古典法学理论拾高了圣训立法的地位，圣训不仅解释《古兰经》，亦可废止某些不合时宜的经文。圣训立法之所以得到更充分的重视，就在于其内容反映了社会现实的利益、愿望和要求。这实际上也是传统习惯对神圣法律的一次胜利，但胜利来之不易：现实的物质利益不得不披上神圣的外衣，以取得理论上的合法地位。而自从“六大真本圣训实录”问世后，圣训立法的范围也已被明确限定，后来的传统习惯不能再穿上合法外衣，畅行通过。

    第三，权威法学家的公议取得唯我独尊的地位。后世的法学家们否决了沙斐仪“大公议”概念，恢复了“小公议”的历史地位。公议虽为第四法源，实为最重要的法源。道理很简单：不论是从经、训直接引出律例，还是用类比法推出律例，都仅仅是作为主体的法学家们个人的活动，其结果只有经公议核准，才能产生法律所要求的权威性、强制性。更不容忽视的还在于，究竟是什么东西保障古典法源理论体系自身不容争议的地位呢？恰恰是公议本身。而公议的理论根据“刚好是穆斯林的法学自我肯定的假说”。[11]历史上法学家们曾以两则伪圣训作为公议不谬说的法理依据。其一：“我的教民绝不会就谬误取得一致”；其二：“凡穆斯林大众视为公正的，在安拉看来也是公正的”[12]。公议不谬说虽为法学的权威性加盖了最后的封印，但仍潜伏着危机，因为其基础是以我证我的约定论。

    历史上公议有正负面两种价值。初期它曾有创新和调节冲突的作用。例如，哈里发的推举制原则并非源自经、训，而是来自早年穆斯林社团一致赞同的习惯，而公议则给予确认。又如，逊尼四大法学派学说互异，历史上曾纷争不已，而公议则确认他们同为“正统”法学派。然而，公议不谬说的消极性却是致命性的，它也是整个法源理论体系内在矛盾的集中体现。这表现在，一方面以经、训为基础的伊斯兰法被确认为神圣的、不谬的、启示律法，另一方面，法又是法学家们所创制、所核准，这种二元的“双重真理说”必然使人定法带有神圣性、封闭性、永恒性。历史上随着公议复盖面的不断扩大，许多问题都有了一成不变的结论，无须再根据类比加以“创制”，而修订法律和创制新法的权利则早已被一笔勾销了。其结果必然是“创制之门关闭说”[13]——这种活力的衰竭正是伊斯兰法合乎逻辑的结果。

    古老的伊斯兰法是拖着沉重的历史包袱缓慢步入现代社会的。历史上由于法律同社会自身的发展、演进不相适应，伊斯兰法早已显现出脱离实际的倾向，因而要求改革的呼声此伏彼起。但由于历史条件的限制，现代法制改革困难重重，经历了漫长、曲折的历程。从世界范围看，伊斯兰法的现代改革大致可分为两个阶段。19世纪下半叶至二次世界大战前为第一阶段，其特点是在欧洲法律制度（大陆法系和普通法系）影响下，对伊斯兰法明显不合时宜的内容加以修订。二次世界大战后为第二阶段，其特点是在坚持法制改革的同时，根据各国的国情、适度肯定伊斯兰法的地位和价值。经过法制改革，伊斯兰法发生了深刻的变化，其地位和影响受到削弱。在形式上，它已从学说、判例、著作改为以现代成文法为主；在内容上，商事、刑事及属人法以外的民事法规不再属于伊斯兰法的范畴，而新近通过的“家庭法”、“继承法”、“私人身份法”等单行法，更加符合现代社会的趋势；在司法制度上，传统的、单一的沙里亚法院或者被撤销，或者被更完善的多级审判制度所代替。

    然而，值得注意的是，伊斯兰法的实体虽已经过大幅度的修改、调整，但这个过程并非是在明确、系统的法学理论的指导下完成的，而在理论上仍陷入极度的困境。其特点是以一种混乱的、支离破碎的实用目的为基本原则，表现为既企图修订传统伊斯兰法的实体，又无意同传统的法源理论彻底决裂，而这也正是伊斯兰现代主义者们固有的一种矛盾的历史文化心态的重现。这种倾向有多种表现，这里不妨略予评述。

    首先，对伊斯兰法制史的实用主义解释。近代以后，随着伊斯兰现代主义思潮的兴起，伊斯兰国家的现代派宗教学者企图以“现代”眼光对伊斯兰教的历史重新加以解释，其思想、观点成为现代法制改革的理论依据。但现代派的局限性在于，其理论基础是一种护教论，他们既期望实现社会法制改革，又热衷于维护伊斯兰传统。因而，不可能完全以科学与理性的观点来审视自己的文化传统，不愿以现实社会的需要作为主法的根本出发点，而只好对历史传统作随意性解释。例如，伊斯兰法之所以丧失活力，根本原因就在于它对人的理性活动持否定态度，而欲恢复其活力，首先需要树立起理性的权威。为此，需要批判中世纪形成的公议不谬说，恢复理性主义传统。然而，现代派却对公议不谬说采取一种简单化的不予承认的态度，而没有看到此说正是其古典法源理论体系内在矛盾的必然结果。相反，在否认旧的公议的同时，他们又把历史上的公议解释为伊斯兰教所固有的“民主”传统。例如，伊克巴尔认为，当代的公议即伊斯兰国家的立法会议。又如，历史上类比实际上是对理性活动的约束、限制，它同伊斯兰法初创时划的“创制”（伊智提哈德）有明显的区别，而现代派为了强调理性的地位，则把类比随意解释为“创制”、“独立判断”、独“立思考”实际上既为类比，必以经、训为前提，它从来不是“独立”的。这种随意性的后果是理论上不坚实，难以自圆其说，因而在反对改革的传统派面前往往不堪一击。

    其次，对经、训律例的实用主义态度。按照传统法源理论，经、训作为基本法源，其拘束力是不言自明的。但经、训作为穆斯林民众自身历史的产物，实为其文化传统的一部分，其内容必然受历史条件的限制。现代派一般都对圣训律例持怀疑态度，很少引用，而对《古兰经》律例则采取“二分法”，即认为涉及宗教教义、礼仪部分不容修改，而涉及社会立法部分，可根据时代、条件的变化加以新的解释。但其解释仍然带有随意性。例如，《古兰经》关于限制一夫多妻的论述[14]，原来只是一种道德劝告，它既不是实行多妻制的条件，也不是实行一妻制的根据，而只是“豉励”实行一夫一妻制。但现代立法却以此为据，或规定实行一夫一妻制（如突尼斯《私人身份法》），或容忍特殊条件下的一夫多妻（如巴基斯坦《穆斯林家庭法法令》等）。又如，按照公认的“停经说”，后“降示”的经文可“废止”先前的经文。《古兰经》关于继承问题有两种不同的训令，一是责令实行遗嘱继承制，一是责令实行相当于法定继承的“份额继承制”[15]。传统上认为，遗嘱继承制已为后来“降示”的份额继承制所取代，但遗嘱继承作为一种习惯，仍为法律所承认。为明确二者的关系，伊斯兰法规定：遗嘱处分遗产不超过亡人全部净资产的1／3，仅适用于非亲非故的“外人”即生前友好，而法定继承只限于亡人全部净资产的2／3，只适用于作为主要继承人的直系血亲和姻亲。这项原则因损害了主要继承人的权益，故需要修订。但有些现代立法，如埃及1946年通过的《遗嘱处分法》，采取了“义务”继承原则，即在法律上确认，被继承人有权以遗嘱方式将不超过全部净资产的1／3转让予直接继承人。而其法律依据则是《古兰经》里关于为双亲和至亲立遗嘱的“定制”，但这一“定制”不过是对已被“停止？使用的律例的一种随意性解释。

    第三，实用主义的立法原则。欲恢复法律的活力，本来可以直接了当地确认现实需要为法律依据，但伊斯兰法的现代改革却采取迂回的方式，必欲找到传统的法理依据才心安理得。这种难言的苦衷势必导致方法论上的随意性。随意性的立法原则，阿拉伯文称为“塔勒非格”（talfiq），意为“合并”、“拼凑”。这是一种为实用目，的而采取的灵活变通方法，但它往往在法理依据上引起混乱。主要有两种情况。一是把历史上不同法学派同一法律门类里的原则或规定，综合为一个新的规范。例如，1917年通过的《奥斯曼家庭权利法》在保留哈乃斐派婚姻法框架的同时，吸取了罕百里派关于婚前约定的原则规定，确认妻方有权以夫方违反不纳二房妻子的约定为由解除婚姻。而罕百里派婚前约定的本意，系以维护婚姻家庭关系的存续为前提，并不适用于离异[16]。另一种情况是把不同法学派不门法律门类里的规定合并为一个新的规范。例如，1946年通过的埃及《瓦克夫条例》就采取了这种方法。该法规定：一切非慈善性瓦克夫产业（即家庭瓦克夫），其用益期最长为60年或两代受益人；瓦克夫产业的所有合法继承人，待原所有人死亡后，对该产业有“义务继承权”，无论他们是否被指定为受益人。[17]这项规定的前半部分（瓦克夫的时限）属瓦克法夫，以马立克派学说为据，而它的后半部分属继承法，依据的是罕百里派和早已不复存在的札希尔派部分学家的意见。合并后的新规定既突破了瓦克夫法，亦突破了继承法的基本原则。这类实例不胜枚举，因篇幅所限，不再展开分析。

    现代伊斯兰法学理论的窘困，归根结底反映了现代化过程中传统文化的窘困。一个国家、一个民族不能脱离自身的历史文化传统，但也不能固步自封，对自己的文化传统一概肯定，只有采取批判继承的积极态度，才能在现代化进程中立于不败之地。而这项历史任务，正是伊斯兰国家的未竟事业，当前广泛出现于穆斯林世界的伊斯兰复兴就是有力的证明，它的兴衰将对伊斯兰法的命运产生巨大影响。

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注释：

*中国社会科学院世界宗教研究所副研究员、伊斯兰教研究室主任。

  [1][4][6][14][15]《古兰经》2：275，276，278；4：59；2：231，10：1；4：3；2：180，4：71—2，4：176。
  [2]早期法学派主要有希贾兹学派（麦加、麦地那）、伊拉克学派（库法、巴士拉）和叙利亚学派（大马士革）。
  [3][11][16][17]N．J．库尔森：《伊斯兰教法律史》中译本，中国社科出版社，1986，第29、60、163、165页。
  [5][7][9]沙斐仪：《法源论纲》英译本，巴尔的摩，1961，第86—89、103、491条。
  [8]约瑟夫·夏赫：《伊斯兰教法导论》，牛津，1964，第38页。
  [10]此处沿用了西方学者的概念。 “古典”系“现代”之对称，指源自古代、沿用至中世纪末的一种带有经典性的法源理论体系。
  [12]A．S．兰伯顿：《中世纪伊斯兰国家与政府》，牛津，1981，第112页。
  [13]即认为后世法学家无权“创制”律例，而必须遵循前人的既定之见，另一表述为塔格利德（taqlid），意为“仿校”“遵循”。

 

              （本文转载自：《比较法研究》1990年01期）