美国最高法院

    1989年2月22日法庭辩论，1989年7月3日宣判

 

    肯尼迪大法官发表声明，部分支持判决结果，部分反对判决结果。首席大法官、怀特大法官和斯卡利亚大法官附和此声明。

    多数派认为阿勒格尼县政府在县政府大楼里展示基督诞生塑像违反了政教分离条款，因为依据Lemon v. Kurtzman，该展览的“主要或者首要效果”是发展宗教。关于政教分离条款的这一看法反映了对宗教的不正当歧视。这种歧视和我们的历史和判例不一致。我反对此判决。基督诞生塑像展览是符合宪法的。基于同样的原因，匹兹堡市政府的烛台展览也是合法的。关于烛台，我赞同判决结果，但是不赞同布莱克蒙大法官的意见的第六部分中的推理。

 

I

 

    遵循最近几年的通常风格，多数派适用莱蒙检验来判断本案中受到质疑的节日展览的合宪性。基于现今的意图，我对莱蒙检验的框架感到满意。但是我不希望被看做倡导，更不要说支持，把该检验作为我们在这个棘手领域里的主要指导。对莱蒙检验的有说服力的批评已经出现了。我们的判例经常质疑莱蒙检验在为政教分离条款问题提供具体的答案方面的有用性，把该检验称为仅仅是“有用的指示牌”或者辅助我们的思考的“指南”而不是全面的检验。【See Mueller v. Allen, Committee for Public Education & Religious Liberty v. Nyquist, Lynch v. Donnelly ("在这个敏感的领域中，最高法院反复强调，它不愿意被某个特定的检验或者标准束缚住手脚。"】对我们的政教分离条款原则的大幅修正可能势在必行。可是今天我们不必进行这一任务，因为即使是莱蒙检验，如果被我们带着对我们传统和判例法的适当敏感去应用的话，也支持了这样一个结论，那就是基督诞生塑像和烛台在节日的场景中都是合法的展览。

    这些事例所涉及的唯一的莱蒙检验因素指引我们探究受到指控的政府行为的“主要或者首要效果”是否是“既没有支持也没有阻碍宗教”。这个公式内在的中立性要求有时候被以绝对化的术语表述。例如，在Everson v. Board of Education of Ewing，我们的现代政教分离条款司法的第一个案件中，布莱克大法官写道，政教分离条款禁止“支持某一宗教、支持所有宗教或者相对于其它宗教偏爱某一宗教的法律。”我们曾指出，政府“必须在宗教理论、教义和实践中严守中立”，政府“不能相对于一些宗教或者宗教理论甚至是富有斗争性的对立面而帮助、培育或者促进一种宗教或者宗教理论。” （Epperson v. Arkansas) 而且我们提到禁止政府对宗教授予“许可”。（Mueller v. Allen）我们也提到禁止政府“偏爱任何教派或者宗教组织的信徒”。（Gillette v. United States）

    这些陈述不应该造成形式主义的印象。这样的形式主义并不存在。如果我们把推理进行到极点，上述观点中的一些要求我们毫不留情地去除政教之间的所有联系。但是这种做法不符合政教分离条款的历史和意图。调和、承认和支持宗教的政府政策是我们的政治和文化传统的被接受的组成部分。正如伯格首席大法官在Walz v. Tax Comm'n of New York City案中代表最高法院所写到的，我们必须小心避免“在最高法院的判决意见中的几个字或者几句话中放置太多重要性的危险”，因此我们“拒绝对宗教条款进行字面上的解释，历史表明这种解释削弱了宪法的终极目标。”

    政教分离条款没有要求政府避免承认或者支持宗教的措施。它允许政府在承认和调和宗教在我国社会中的中心角色的时候有一些自由度。（Lynch v. Donnelly）对我们遗产的不敏感的态度会近乎对宗教的潜在敌视，因为它要求政府在多重角色中只承认世俗因素，排斥和损害宗教因素。一个绝对主义的视角会把联邦法院委任为一座绝对的“隔离墙”的妒忌的卫士，发出明确的否定讯息。在本世纪，现代行政国家扩张，通过多种方式触及公民的生活，通过政府项目改变公民的财务选择。要求政府避免对宗教的一切帮助曾被认为是服务于中立性这一目标的。如果我们今天继续这么认为，那就是不现实的了。

    我们的判例反映了这一理解。例如，在Zorach v. Clauson中，我们允许纽约市的公立学校系统为学生的宗教选择提供便利，该系统让学生自己选择呆在学校里还是离开学校去花费一天中的一些时间参加宗教课程。在该案中，道格拉斯大法官代表最高法院写道，当政府鼓励宗教教育的时候，……它遵循了我们的最优良的传统。它尊重了我们人民的宗教本质，使得公共服务和人民的精神需要相适应。如果我们认定政府不可以这么做，那宪法就是在要求政府对宗教群体展示冷酷无情的漠视。那就歧视了信仰宗教的人，而偏爱了不信仰宗教的人。

    宪法第一修正案没有强制要求纽约市政府建立Zorach v. Clauson案中的放假时间政策。这个政策帮助了宗教，特别是那些为年轻人提供宗教教育的教派。但是这个事实并没有使得这种对宗教的调和无效。类似的，我们支持了为教会学校的学生提供教科书的政府项目（Board of Education of Central School Dist），支持了为教会组织的大学和学院提供资金的政府项目（Roemer v. Maryland Bd. of Public Works），还支持了使教会免除纳税义务的政府项目（Walz v. Tax Comm'n of New York City）。这些政府项目都有为特定宗教提供显著优待的效果。See Tilton (给教会资助的教育机构的拨款“肯定帮助了”这些机构)，但是它们都是合法的。See Lynch v. Donnelly，Illinois ex rel. McCollum v. Board of Education of School Dist.正如戈德堡大法官在Abington School District v. Schempp的判决意见中所写的， 我同意，政府对宗教的态度必须是中立的。但是，对中立这一概念的盲目投入可能导致我们批准一些结果，这些结果不仅涉及遵照宪法对宗教活动的不干预和非卷入，而且涉及对世俗活动的长久的全盘投入和对宗教活动的消极或者甚至积极的敌视。我认为，宪法不仅没有要求这样的结果，甚至禁止这样的结果。

    我们民众的大部分信仰和膜拜上帝。我们的很多法律、政治和个人价值在历史上来自宗教教育。这是一个事实。政府和最高法院都不应该忽视这个事实的重要性。政府必须要认识到宗教的存在……

   

    有组织的社群在一个充满公共部门的社会中承认和调和宗教。这种能力要求我们严格遵守调和和立教的区别。最高法院的判例解释了两个有约束力的原则。第一，政府不能强迫任何人支持或者参与任何宗教或者宗教活动。第二，政府不能通过假装避免敌意或者冷酷的漠视而给予宗教直接的优待而构成事实上的“建立或者试图建立（州）教或者宗教信仰”。（Lynch v. Donnelly）这两个原则，尽管非常不同，确实有联系的，因为立教难免需要一些微妙的强制手段，例如为维持州政府所建立的信仰而提供显著帮助的税收，强迫大家信教，或者事实上等于劝人改宗的政府关于宗教的劝导。

   

    最高法院毫无例外的撤消了通过政府的强制力促进宗教的利益的行为。这并不令人感到吃惊。我们禁止政府强迫或者强制公民参与或者出席宗教活动。（See Engel v. Vitale, McGowan v. Maryland) 我们禁止政府把宗教宣誓作为获得公职或者福利的必要条件。（Torcaso v. Watkins)我们禁止政府把政府权力委派给宗教团体。（Larkin v. Grendel's Den） 个人不受政府干预或压迫进行膜拜的自由是政教分离条款和宗教自由条款的重要目标。禁止所有通过政府强制来帮助宗教的行为服务于这个目标。（See McGowan v. Maryland) 在议会中提出宪法第一修正案的詹姆斯•麦迪逊“把（宗教条款）的意义理解为议会不应立教，不应通过法律要求公民信教，也不应强迫公民违背自己的良知去膜拜神”); Cantwell v. Connecticut (宗教条款"禁止通过法律强迫公民接受任何教义或者进行任何形式的膜拜").

   

    正如布莱克蒙大法官所指出的，最高法院的一些新近的判例驳斥了一个观点，那就是强制是评判对政教分离条款的违反的唯一标准。See Engel v. Vitale (没有原因权威而驳斥了一个观点，那就是在证明对政教分离条款的违反时，必须要证明强制的存在); Abington School District v. Schempp.这个观点可能是对的，如果“强制”的意思是建国时期立法者们所理解的立教中的经典意义上的直接强制。但是强制不需要是支持宗教的直接税或者对宗教的效忠誓词。对宗教信仰的象征性承认或者调和也可能在极端的情形中违反政教分离条款。[1] 例如，我确信政教分离条款禁止市政府允许在市政厅的屋顶上永久展示一个大型的拉丁十字架。我的依据不是像多数派所认为的那样，认为政府关于宗教的言论本质上是可疑的，而是因为这样显著的宗教性的常年展览会使得政府代表某一特定宗教劝人改宗。Cf. Friedman v. Board of County Comm'rs of Bernalillo County (县政府印信上的拉丁十字架); American Civil Liberties Union of Georgia v. Rabun County Chamber of Commerce, Inc., 698 F.2d 1098 (CA11 1983) (公共公园上树立的十字架); Lowe v. Eugene (公共公园上树立的十字架). 言论在一些场景中可能有强制力。可是我们不能因此就禁止所有政府对宗教的承认。正如伯格大法官在Walz案中代表最高法院所写的，

第一修正案的一般性原则和最高法院的原则是这样的。我们不能容忍政府立教或者政府干预宗教。在这些受到明确禁止的政府行为之外存在自由空间。这种自由空间有助于善意的中立。这种中立允许宗教自由在没有政府资助和干预的情况下存在。

   

    在政府的承认或调和宗教的行为是消极的和象征性的时候，这个原则得到了最明显的体现，因为在这种情况下，宗教所获得的任何无形的优惠都不太可能构成立教的现实危险。在不存在强制的情况下，通过消极或者象征性的调和而侵犯宗教自由的危险是微乎其微的。最高法院的判例反映了这一现实。在判例中，我们要求在对宗教的象征性承认或者调和促进了宗教以至于实际上“建立或者试图建立宗教或者宗教信仰”的时候，才能判定违法。

    在确定是否存在立教或者立教的倾向时，我们参照其它类型的政教关系，这些政教关系在我国的历史中没有受到过指控，或者在我们的判例法中被认定为合法。例如，在林奇诉唐纳利案中，我们支持了帕塔基特市在节日期间的基督诞生塑像展览，尽管事实上“展览在某种意义上促进了宗教”。我们认为基督诞生塑像并不比下列事由给予宗教更多的优待：政府对宗教教育的支持，议会中的牧师，“承认（圣诞节）节日的起源是‘基督的弥撒’”，或者我国传统中的政府对宗教信仰的很多其它形式的象征性的或者有形的支持。

在马什诉钱伯斯案中，我们认定内布拉斯加州雇佣议会牧师的做法并不违反政教分离条款，因为“议会中的祷告并不比以下举措更有立教的危险：为学校提供交通，为高等教育提供优惠款项，或者对宗教组织实行免税”。463 U.S., at 791 (citations omitted). 在灵活地调和或者消极地承认现存的宗教符号的时候，非强制性的政府举措没有违反政教分离条款，除非它，和我们的国家传统所承认的举措相比，更加直接和显著的优待了宗教。[492 U.S. 573, 663]

 

II

 

    把这些原则适用到此案的事实中去并不难。在允许在政府地产上展示烛台和基督诞生塑像的时候，市政府和县政府仅仅是想“庆祝节日”和同很多公民一起承认光明节和圣诞节的历史背景和宗教以及世俗的属性。这种利益符合政府调和和承认宗教的传统，这种传统贯穿我国的历史。[2] 毫无疑问，政府可以选择和它的公民一起分享节日的快乐。为此，它可以宣布公共节日，举办或者允许节日展览，赞助庆祝和游行，以及为政府雇员提供节日假期。我们的各级政府正是这么做的。正如我们在林奇诉唐纳利案中所说的，“政府长期承认，而且的确补助，有宗教意义的节日。”

    如果政府要参与市民对包含世俗和宗教因素的节日的庆祝，只是承认世俗方面显示了对宗教信仰的冷酷的漠视，而我们的判例和传统是不要求这种漠视的。在只遵循非信徒的庆祝方式来庆祝节日时，政府拒绝承认一个事实和历史现实，那就是很多公民也庆祝该节日的宗教方面。如果法院撤销政府对节日的宗教基础的承认，那法院就没有显示中立，而是传达了把政府从所有宗教事物中隔离开来的意图。宗教条款不要求政府承认这些节日或者这些节日的宗教因素。但是政府调和和承认宗教的浓厚传统允许政府这么做。(See Lynch v. Donnelly, Abington School District v. Schempp)

    本案中，没有证据表明政府的强制力被用于以任何方式促进基督教或者犹太教的利益。政府没有强迫任何人出席或者参与任何宗教仪式或者活动。市政府和县政府都没有把大量的税款用于宗教信仰的事业。基督诞生塑像和烛台是宗教节日的纯粹的消极标志。不同意该展览所传递的讯息的过路人可以忽略该展览，甚至可以视而不见，就像他们在不同意其它形式的政府言论的时候所做的一样。

    基督诞生塑像和烛台没有劝人改宗或者试图立教的现实危险。[3] 在涉及基督诞生塑像的时候，林奇诉唐纳利案的判决依据决定性地支持了这一观点。我觉得我们没有理由在涉及烛台的时候得出不同的结论。基督诞生塑像和烛台都是宗教节日的传统标志。这些宗教节日随着时间推移获得了世俗的维度。林奇诉唐纳利案的判决意见明确指出，“我们的探询的焦点必须是（节日）背景中的（宗教标志）。”在这个背景中，“用于庆祝节日和描述节日的渊源的”宗教展览并不引发关于政教分离条款的关切。国会和州议会在每天会议的开始举行政府资助的祈求神的指导的祷告，该祷告由牧师主持，该牧师的薪酬来自政府财政。如果国会和州议会没有违反政教分离条款，我不明白为什么在节日的背景中陈列的烛台或者基督诞生塑像是违法的。[4]  

    被上诉人声称，本案中的宗教展览和林奇诉唐纳利案中的基督诞生塑像不同，因为展览位于政府地产上，没有被圣诞节糖果、驯鹿和其它节日用品环绕。而在林奇诉唐纳利案中，这些节日用品是展览的一部分。首席大法官伯格代表最高法院所写的林奇诉唐纳利案的判决意见根本不支持这种区分。在描述了事实之后，林奇诉唐纳利案的判决意见没有提及这些因素中的任何一个。相反，它关注作为整个节日期的一部分的基督诞生塑像的重要性。的确，最高法院明显认为展览的世俗方面压制了基督诞生塑像所传递的宗教讯息，因为多数派明确地驳斥了异议者的观点，那就是多数派试图“去除基督诞生塑像的明确的宗教重要性”或者 “把基督诞生塑像和圣诞老人的住房或者驯鹿等同起来。”对最高法院的判决来说，至关重要的不是节日展览中所包含的世俗物品的数量、主要性或者种类，而是一个简单的事实，那就是当政府在圣诞节展示基督诞生塑像的时候，基督诞生塑像没有使政府违法立教的现实危险。不管基督诞生塑像是否被一品红、许愿井或者唱颂歌者所环绕，结论是一样的，因为相关的场景不是展览中的物品，而是整个节日。

    基督诞生塑像和烛台都位于政府地产上，甚至是位于政府所在地。这一事实也是无关紧要的。首先，在林奇诉唐纳利案中，最高法院没有依赖于一个事实，那就是帕塔基特市的展览的场景是一个私人公园。圣诞老人坐着市政府的消防车来到公园，和帕塔基特市的市长一起点燃市政府拥有的展览的灯火，为节日举行开幕典礼。看到这一切后，人们自然会接受到政府支持的讯息。(See Donnelly v. Lynch)确实，在Lynch案中，地方法院认定，“民众可能有理由把公园当成是公共场地”，把展览并不和市政府直接相关这一建议斥为是“琐碎的”。

    而且，我们的判例不表明使用公共场地就一定把合法的政府行为转化为对政教分离条款的违反。相反，在一些情况下，宪法第一修正案可能要求政府地产开放给宗教团体使用。See Widmar v. Vincent, Fowler v. Rhode Island, Niemotko v. Maryland. 哪怕没有这样的要求，这种使用也是长期得到许可的。例如，在马什诉钱伯斯案中，获得支持的祷告在内布拉斯加州议会中进行。该场地绝对是州政府的中心区域。

    我也不理解，为什么在私人地产上摆放政府拥有的基督诞生塑像是合法的，而在公共土地上摆放私人拥有的基督诞生塑像是违法的。[5] 如果真有区别的话，那我应该想到，政府对一个宗教标志的产权造成了关于政教分离条款的更加棘手的问题。但是在林奇诉唐纳利案中，最高法院解决了这一问题，支持了政府的行为。那么本案中的政府举措更应该得到我们的支持。简而言之，本案中的宗教展览和我们在林奇诉唐纳利案中所允许的基督诞生塑像没有什么不同。

    如果林奇诉唐纳利案的判决仍然是良法（直到今天它是的），那么今天的判决就没有道理。我接收和同意首席大法官伯格在林奇诉唐纳利案的意见中的观点和推理。因此，我必须对基督诞生塑像展览违宪这一判决表示异议。基于同样的推理，我同意，烛台展览是合乎宪法的。

 

III

 

    多数派意见否决了基督诞生塑像展览，不是因为它不同意我上述对Lynch案判决的解读，而是因为它选择抛弃林奇诉唐纳利案中的多数派意见的推理而接受奥康纳大法官在本案中的赞同意见。我难以理解，一个“建议对我们的原则的澄清”的赞同意见（Lynch）可以压倒被最高法院的五名大法官完全接受的判决意见。[6] 作为一个一般性法则，遵循先例原则指导我们不仅遵循我们在先前案例中的判决，而且遵循它们对法律的解释。既然多数派没有说明他们有意推翻林奇诉唐纳利案的判决，我不理解为什么多数派拒绝使用林奇诉唐纳利案判决的推理。

    即使林奇诉唐纳利案的判决失去了控制力，我也不愿意让最高法院采用多数派今天适用的检验。在审查政教分离条款案件时，我们应该探询一个“理性的参观者”是否会把政府的行为“理解为”“给非信仰者发送了一个信号，告诉他们他们是局外人，不是政治团体的真正成员”。这个理论在最近被添加到我们的复杂的政教分离条款司法中。我认为这种添加是最不受欢迎的。尽管我们在一些案例中把“支持”作为“偏好”或者“许可”的同义词使用，多数派所适用的支持检验起源于奥康纳大法官在林奇诉唐纳利案中的赞同意见。See also Corporation of the Presiding Bishop of Church of Jesus Christ of Latter-day Saints v. Amos, Estate of Thornton v. Caldor,Wallace  v. Jaffree.支持检验被该领域的一些学者批评。只有一个最高法院的判决意见完整地适用了该检验。See School Dist. of Grand Rapids v. Ball.但是这些案件的多数派意见指出，这种新理论正快速成为法律的永久的添加物。See also Texas Monthly, Inc. v. Bullock. 基于以下所表述的原因，我认为支持检验在根本上是有缺陷的，在实践中是没有可行性的。在本案中，不加批判地适用这个标准和所产生的奇怪结果都是令人担心的。

 

A

 

    我坚决认为，不管最高法院在政教分离条款诉讼中适用什么标准，结果都应该符合我们的先例和历史实践。依照传统，这些先例和历史实践指导我们的第一修正案司法。确实，基于和第一修正案不相关的原因，庆祝宗教节日的展览在1791年并不常见。我们探询受指控的行为是否是我们从建国开始所接受的传统的一部分。历史的相关性并不被局限于这种探询。

    最高法院在马什诉钱伯斯案中的判决说明了这个道理。该案中的异议者试图把该判决描绘为“为政教分离条款创造了一个例外而不是重塑政教分离条款的原则以调和议会中的祷告。” 但是，多数派驳斥了“历史趋势可以为现代的违宪行为开脱”这一观点。马什诉钱伯斯案的判决支持了一个理论，不是说1791年的常见的做法是政教分离条款的宽泛范围的一个例外，而是说我们要参照历史的实践和理解来确定政教分离条款的意义。[7] 不管我们选择适用什么样的检验，我们必须允许有两个世纪历史的合法的实践，也必须允许没有更高的立教风险的实践。See Committee for Public Education and Religious Liberty v. Nyquist. 第一修正案是一个法则，不是一份摘要或者提纲。如果一个实施政教分离条款的检验，如果被一致适用的话，推翻了悠久的传统，那这个检验就不是对政教分离条款的合适解读。

    如果我们在不考虑对历史实践的人工例外的时候适用支持检验，并且得到了和历史一致的结果，那我对支持检验的反对就没有什么说服力了。但是，按照我的理解，依据这个检验，判断对政教分离条款的违反的标准是非信仰者是否因为政府对宗教的承认或者调和而感到自己是“局外人”。如果我们忠实地适用这个公式，我们的承认宗教在我们社会中的作用的传统实践几乎都通不过这个检验。

    几个例子足以说清我的顾虑。自从美国建国以来，一些美国总统发布过感恩节宣言，该宣言设立了一个用于庆祝和祷告的全国性节日。在第一届议会的要求下，华盛顿总统发布了第一个这样的宣言。该文告“提出和设立”一个节日，“各州的人民可以敬拜伟大和荣耀的上帝。他是一切福祉的源头，他昨日今日直到永远都不改变”。这样，“我们万众一心，极其谦卑地对万族之主献上祷告和感恩，祈求他……推动促进信仰与美德的知识和实践的传播……”1 在华盛顿之后的大部分总统也都这么做了。[8] 这些宣言的明确的宗教属性没有随着岁月流逝而消褪。富兰克林•罗斯福总统甚至“提议在全国范围内在从感恩节到圣诞节的这段时间里阅读圣经”，从而“我们可以更好地感谢万能的上帝”。我们不需要丰富的想象力也可以得出结论，这样的宣言导致非信仰者感到被孤立了，但是它们是贯穿我国历史的传统的一部分。[9] 

    行政机构不是我们政府中唯一一个承认宗教在我们社会中的中心作用的机构。最高法院在审判前祈求“上帝保佑美国和光荣的最高法院”。这一事实在其它地方被提到。See Lynch.立法机构甚至走的更远。它不仅雇佣了议会牧师，而且在国会山设立了供参议员和众议员使用的专门的祷告室。该房间装饰有一个大型的彩色玻璃板，上面画着跪下来祷告的华盛顿总统。华盛顿的周围刻着诗篇第16章的第1节，“神啊、求你保佑我、因为我投靠你。”玻璃板下面是一个讲坛，讲坛上放着一本圣经。讲坛旁边是一面美国国旗。这些合理的设施中包含了一些支持，但是它们并不被政教分离条款禁止。

    美国法律自身也包含了对宗教的参照。依据支持检验，这些对宗教的提及都会是可疑的。议会要求总统“把一年中的一个合适的日子设立和宣告……为祷告的全国性节日，在这一天美国人民可以在教堂里，结伙和单独的向上帝祷告和冥思。”当然这部法律不要求任何人祷告。但是它是对“向上帝祷告”这一概念的直接支持。依据法律，对国旗的效忠誓言把美国描绘为“上帝之下的一个国家”确实，没有人有义务诵读这个短语。See West Virginia State Board of Education v. Barnette. 一个“理性的无神论者”会认为这个短语是假的。如果我们说这个“理性的无神论者”在每次他的美国同胞把这个短语作为他们的爱国主义表述的一部分进行诵读的时候，不会感到他不是“政治社群中的真正成员”，那就是近乎诡辩了。类似的，我们的国家格言“我们信仰上帝”被刻在众议院的讲台上方的墙上，很是扎眼。它也出现在联邦政府制造的每一枚硬币和每一张纸币上。它一定有同样的效果。

 

    如果政教分离条款的意图是保护个人，使得个人不感到被排除，那么议会中的祷告肯定是无效的。“在我们的文化中，（这些）政府对宗教的认同只是服务于使得公共场合变得严肃，表达对未来的信心和鼓励对我们社会中值得欣赏的事物的认同的世俗目的。”我不明白为什么祷告是传递这些讯息的唯一方法。如果林奇诉唐纳利案的赞同意见中描述的意图是唯一的意图的话，爱国主义的感召，静默时刻和任何其它方法都会是有效果的。我也不清楚，为什么“鼓励对我们社会中值得欣赏的事物的认同”可以被描绘为是纯粹的世俗意图，如果它只能通过宗教祷告来实现的话。祷告无疑是“值得欣赏的”，但肯定不是因为它是世俗的。而且，即使我们接受世俗的庄严化这一解释，我们也会相信，议会中的祷告的一个普通的参加者，如果他不相信宗教或者他的信仰否定上帝这个概念，会收到一个清晰的讯息，那就是他的信仰和政治规范是不一致的。我们面临两个结果。一个结果是，支持检验必须推翻认可宗教在我们文化中的地位的传统实践。另一个结果是，我们必须改变和拓展支持检验，从而避免一种情况，那就是该检验和我们在过去批准的实践不一致，而我们又仅仅因为缺少历史先例而谴责类似的没有更显著的支持效果的实践。[10] 这两种结果都不可接受。

 

B

 

    除了忽视先例和历史事实之外，多数派审查政府对宗教标志的使用的视角有把宪法审判变得琐碎的危险。通过把最高法院在林奇诉唐纳利案件中的判决意见错误地描述为场景中的支持检验，布莱克蒙大法官倡导了琐碎司法。一个法院必须考虑市政府是否把圣诞老人、许愿井、驯鹿或者其它世俗标志作为“基督诞生塑像之外的焦点”陈列。在确定了这些焦点是否是足够的“独立”从而每个焦点“都讲述它们各自的视觉故事”后，法院必须丈量这些焦点到基督诞生塑像的距离。一个想要构筑一个合乎宪法的展览的社区还必须小心翼翼地避免使用花形框架或者其它设施，因为这些东西可能把基督诞生塑像从展览的世俗部分的消毒效果中隔离开来。多数派还提到，基督诞生塑像旁的常青植物和县政府的标语牌旁的两棵小型常青植物是一样的。在今天的判决之后，市政府的常青植物必须要被小心翼翼地使用了。

 

    另外一个重要的因素是展览的场景是否扎眼。在本案中，县政府大楼中的楼梯太华丽了。确实，最高法院认定这个位置本身就传达了“明确的讯息，那就是（县政府）支持和促进基督徒对上帝的颂扬，而这种颂扬是基督诞生塑像的宗教讯息。”

 

    我对多数派倡导的检验的描述，尽管可能是刻薄的，意在展示适用该检验时难免会遇到的困难。[11] 只有在最高法院主要依据直觉和软尺判决了一系列关于节日展览的案件之后，这个检验才有可能为下级法院提供可行的指导。基于对次要事物的盲目的审查的判案偏离了在宪法审判中使用中立原则的要求。“如果我们把政教分离条款案件当作商标案件来审理，那将是非常可怕的。那样的话，专家作证证明一个展览是否真的和另一个展览相似，证人作证证明他们被冒犯了，但是如果基督诞生塑像更靠近巨大的圣诞节糖果五英尺的话，他们受冒犯的程度就会小一些。”American Jewish Congress v. Chicago.

 

    布莱克蒙大法官在很多方面对烛台进行了类似的分析。他主要讨论了烛台到圣诞树的距离和是否“在圣诞树的背景中解读烛台是更合理的，而不是相反。”Ante, at 617; see also ante, at 635 (得出结论说，圣诞树、烛台和向自由直径的标语牌的联合展览没有向理性的参观者传递支持宗教的讯息). 但是，布莱克蒙大法官走的更远。他把烛台认定为对有世俗维度的节日的承认而支持了烛台。在这么做的时候，他强调了市政府缺乏“更没有宗教色彩的合理的替代品”。Ante, at 618; see ibid. (指出缺乏“更世俗性的替代标志”). 这个“最少宗教色彩”检验有几个问题。[12] 首先，它在布莱克蒙大法官的判决意见中制造了内在的不一致。布莱克蒙大法官早先指出，基督诞生塑像的展览有时候是合乎宪法的。Ante, at 598. 但是，很明显，圣诞节的世俗标志非常多，而且肯定有一些替代品比基督诞生塑像更世俗化。第二，布莱克蒙大法官所适用的检验没有可行性，因为它不仅要求最高法院承担判断一个特定的替代性标志是更有还是更没有宗教色彩这样的不熟悉的业务，而且要求最高法院判断这个替代品放在那里是否合适。第三，尽管布莱克蒙大法官声称他不想推翻林奇诉唐纳利案的判决，这个“更加世俗化的替代品”检验和林奇诉唐纳利案的判决相抵触，因为这个检验不是来自最高法院的判决意见，甚至不是来自赞同意见，而是来自异议意见。在林奇诉唐纳利案中，最高法院指出，异议者“辩称，不在展览中陈列基督诞生塑像也可以达到市政府的目标。”“不管这个观点对不对”，最高法院说，“这个观点都是无关的。”

 

    最高法院在这些案件中的结论也许是对支持检验的缺点的最清晰的展示。布莱克蒙大法官指出，一个宗教是少数派或者多数派的地位关乎政府承认是否构成被禁止的支持。奥康纳大法官驳斥了这一观点。但是支持检验的本质和该检验对客观的参观者的感受的强调都导致该检验进行这样的探询。如果真有“理性的参观者”这样的人，我确信他或者她会从我们在这些案件的判决中得到一个显著的讯息：美国的最高法院得出结论说，宪法第一修正案基于不同宗教的信众的相对人数创立了宗教的等级。那些有最多信众的宗教必须被委派给最不受偏爱的宗教的地位，以便规避冒犯少数派宗教的信徒的风险。我坚决承认，政教分离条款的很多问题没有容易的答案。但是该条款所要求的绝不是最高法院在今天所做出的判决。

 

IV

 

    多数派采用的方法违背了政教分离条款所体现的重要价值。多数派对政府调和宗教的行为的抗拒是成瘾性的和难以安抚的。他们只放过那些最谨慎的和最世俗形式的调和。这就要求最高法院充当检查员的角色。最高法院要颁发全国性命令，规定什么是正统和什么不是正统。在这个背景中，正统意味着世俗。州政府所能承认的唯一的圣诞节是对宗教的提及被压缩至最少的圣诞节。最高法院因此帮助了很多人所理解的奥威尔式的重写历史（受严格统治而失去人性一样的重写历史）。这样的司法职能极大地违背了第一修正案。

 

    多数派采用的方法还引发了一个对立，因为最高法院还承担了判断每个宗教标志的意义的棘手且不适当的任务。在学习这些案例之前，我不知道光明节的整个历史，我怀疑我的同事们也是这样的。更重要的是，观看在匹兹堡展出的标志的有各种信仰的民众中的大部分人过去不知道，而且现在也不知道这样的历史。即使大部分民众对光明节的历史有正确的认识，我们也很难认定这种历史帮助参观者形成关于该标志和该标志出现在展览中的原因的看法。最高法院没有资格充当全国性神学理事会。而且我怀疑最高法院扮演这一角色的合理性和合宪性。确实，如果你们要求我在多数派的方法和严格的分离主义者的观点之间选择，我会尊重后者的一致性。

 

    摆在我们面前的这个案件很棘手。我们必须承认，不管市政府和县政府的意图是多么中性的，热诚的劝人改宗者都可以使用这些标志为他的目的服务。使用这些标志来教育或者嘲讽的动机总是存在的。一些虔诚的犹太教徒或者基督教徒可能和非信仰者一样被节日展览所冒犯，甚至可能被更严重地冒犯了。摆放在走廊里或者人行道上的宗教标志可能被忽略甚至被亵渎。很多珍视宗教标志的意义的人反对把宗教标志摆放在这些地方。

 

    基于这些原因，如果我是一名地方立法官员，我可能投票反对这些展览。但是，在宪法允许的范围内，我们对关乎个人喜好的事务没有管辖权。我们的角色是实施一部成文的宪法。我认为，政教分离条款的原则和我国的关于多样化和多元性的历史传统允许社区做出关于对有文化和宗教维度的节日的调和和庆祝方面的理性判断。在社区通过陈列显示节日的宗教渊源的标志来做出判断的时候，它们没有违反宪法。

 

(完)

 

(翻译：殷树喜)

 

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