这篇论文的基础是1953年12月5日在纽约天主教律师协会（the Guild of Catholic Lawyers of New York）举办的自然法研讨会上所做的演讲。一整天都专心于这个研讨会。在研讨会上有四个演讲者：约翰·E·麦克尼福（John E. McAniff）教授与他的“自然法——它的本质、范围和制裁”（The Natural Law——Its Nature, Scope, and Sanction）； 查尔斯·S·迪斯蒙德（Charles S. Desmond）法官与他的“自然法与美国宪法”（Natural Law and American Constitution）；奥斯卡·哈勒克（Oscar Halecki）教授与他的“自然法与当今的国际事务”（The Natural Law and International Affairs Today）；以及我和我的“自然法与我们的普通法”（The Natural Law and Our Common Law）。

 

   这个题目是协会主席托马斯·E·卢汉（Thomas E. Rohan）法官在以协会的名义发给我的邀请函中为我安排的。我自然因这个邀请感到荣幸，但非常讶异，在这些谈论普通法的人中竟要求我，一个外国人，来演讲这个题目。的确，我一直非常钟爱普通法，但我很困惑纽约天主教律师协会怎么知道我的隐秘爱好？我现在仍感困惑。尽管这个邀请对我来说是个挑战，但我还是果断地接受了。如果我正送煤到纽卡斯尔市（Newcastle），它就是纽卡斯尔市民订购的煤。

 

   这个演讲随后经扩充，在1954年三月的《福特哈姆法律评论》（Fordham Law Review）上发表。在这里，我进一步进行了修改和扩充，以便与全书其他部分相适应。

 

   一些预备性的解释是需要的。“自然法”的含义，我已在本书的序言中介绍了。至于“普通法”这个词，我是在最宽泛的意义上使用它，我把它等同于整个英美法系。因此，它覆盖了一切法律部门和分支，无论是公法还是私法，无论是普通法院还是衡平法院或其他法院的判决。我不是从微观上，而是从宏观上研究普通法。在这里，我感兴趣的是它的基本原则、特征以及它独特的方法和态度。

 

   普通法的显著特征是，它的法律体系是通过法官一个又一个的判例建立起来的，尤其是在民法领域。因此，与大陆国家的法律体系相比，这是它的一个标志。对于大陆法系国家的法官来说，他们的判决有民法典作为依据。对于普通法的法官来说，当他遇到一个案件，他首先要问自己，对于当前的这个案件，有哪些先前的判决可作为先例或至少可作为类推以资利用？当然，在普通法国家有制定法，但即使是制定法，其查找也要在司法解释及司法传统中进行。

 

  普通法系国家的司法意见比大陆法系国家的司法意见有趣得多。后者是从一般到个别的演绎过程。至少，在形式上，他们是三段论的。一个法国的判决以这种方式运作：“就法律而言是如此这般，就案件事实而言是如此这般……因此，得出如此这般的判决。”当然，一些实践理性经常透过三段论的罅隙渗入进去。但是，形式是演绎的，这使得那些习惯于用更率直的经验性、实验性以及归纳性的普通法方法的人们，感到厌烦。普通法的法官并不是从一个大前提开始。他们首先必定试图达到它，并在这个过程中寻找一个大前提来决定他们面前的这个案件。他们利用各种方法和推测，诸如，类推、“不得不”（经常采用这种形式：任何其他规则的适用，将引起某种不快或不合理的结果）、“仿若”（它适用于，两种公认的不同情形，就法律而言它们在实际上是一样的）以及区别的方法（它诉诸于，当一个先例由一方寻求适用于案件时，对于法官来说“缺乏存在显著的”正义理由）。普通法所具有的实验性的、能动的以及具体的性质，使得它比大陆法系的判决更能引起思考和有益于研究。

 

  普通法的另一个特征是可以发现持异议的司法意见，这在大陆法系则是陌生的。例如，在中国，采用一部现代的民法典，不允许司法异议，更少公开司法异议。它的逻辑是，一旦人们知道甚至有法官不同意一个法律点，那么人们对法律的尊重就会受到撼动。在普通法系国家并不这样认为。你经常会发现对于一个特殊的问题，法庭会分成几派。美国最高法院关于最重要的宪法问题的许多判决，经常是5:4通过。司法异议在州法院也经常发生。然而，在总体上，人们像你能发现的世界任何地方的人们一样，对法律具有极大的尊重。人们并不期望一个法官是绝对正确的，他们只是期望他是诚实而公正，公平而合理。因此，对裁判的某部分坦率地表达不同意见，在他们的意识中激发了整个民族的自信，并使法的统治得到了强化而不是弱化。这个传统显示了法律仅仅是：一个典型的人的制度，而不是超人或非人的制度。

 

  英美法的实际性情可以在它对法律程序的强调中进一步发现。一项有效的权利，必须得到保护，它的保护形式主要是对他所受的伤害予以赔偿。当你的权利被另一个人侵犯时，你一般与法庭保持着一定的距离。只有当你的某些权利被侵犯，为了获得一个赔偿，你将诉诸于法庭，如果没有保护，你的权利就没有了。像一个切合实际的家庭主妇，普通法相信空谈不如实践（the proof of the pudding is in the eating）。有一项权利是重要的，但同样重要的是，有一个合宜且有效的对权利被侵犯予以救济的程序体系。这不仅仅是这项权利的补充，而是在真正意义上对这项权利的授予。例如，人身保护令状（writ of Habeas Corpus），它是对个人自由权利的必要补充。如果没有程序法，实体法就像没有脚的身体。

 

  有大量的有关程序重要性的法律论说。最近，在加利福尼亚一个法庭的判决中就提到了它：

 

  司法绝对主义不是美国生活方式的一部分。为执行正义，以目的来证明手段之正当性的可憎学说，在我们的制度中并不流行。赋予法官的权力是聆听才能决定，如果没有聆听就没有决定。宪法要求一个聆听，它要求一个公平的聆听，这个聆听在法庭满足了已确立的程序标准。权利法案的大部分条款都是与程序问题相关。程序是就争诉的事情所采取的公正、有序以及深思熟虑的方法。判断一个进行中的争论，包含了在一个公开的法庭中聆听双方的证据，比较每一方的证据优势，结论就得自于存在真相的证据中，适合于这个事实的恰当的法律被发现，并相应地再现一个判决。【Vallee法官在Inre Buchman案的意见（267 P.2d 73）】

 

   到目前为止，我们只考察了普通法的程序。从它的潜在的哲学立场看，我们可以说，它有关正义的观念源自基督教的思想观念，即坚持人的平等和尊严。用布拉克顿的话说，“国王……在上帝和律法之下”；用米勒（Miller）法官的话说，“在这个国家中，没有人高于法律。”总体上，我们可以说，法官已在他们的心中不断地保持着公平与诚信的理想，他们努力基于理性而不是任性做出判决；由于他们讲求实效的常识，他们持续不断地探寻幸福的意义，即使他们只是有意识地想在冲突的利益之间找到一个折中；即使说及的只是财产权，他们也经常洋溢着一种无以言表的神圣的理想主义。这是因为基督教传统，已构成了法官维系生命所必需的氛围，这种氛围不管法官愿意与否，从他孩童时起就已深入骨髓。即使实证主义与物质主义的生活哲学盛行，也没能熄灭他们心中基督之爱的火花。总的来说，普通法没有远离基督教的自然法传统，它并不认为权力与权利独立于与它们相联的责任与义务。只有当法官已信奉了一种根本的物质主义的法哲学，并坚称这就是自然法时，普通法才在承认它之后形象大坏，并且自然法自身也将开始名誉扫地。

 

   当前，法学面临着一种不确定的未来，它必定有一两个方向，它孕育着伟大的希望，但危险也随之而来。在我看来，我们最需要的是一种真正的普遍性精神与道德勇气去面对迎面而来的问题，它能独自地帮助我们达到一个新的重要的综合。

 

 李冬松译，转自西庙俗人的法律博客，2012-03-21 。

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