张千帆

 

      一般认为，自由是法治的目的，法治是自由的保障。虽然法治未必一定意味着自由，但法治的作用是保证平常人的自由不受统治者个人的恣意干扰。在民主国家，法治还意味着统治社会的法符合大多数人的利益。当然，符合多数人意愿的法未必总是对少数人公正。但如果没有明显的歧视和严重不公，这或许是生活在现代文明社会所必须付出的代价。

      然而，多数人的法治确实可能和少数人的自由发生不可调和的冲突。在少数情况下，甚至法治也应该对自由作出有限的让步，因为毕竟法治的最终目的是尽可能保障每个人的自由。宗教信仰自由可能是一个最显著的例子。在宪政国家，宗教信仰是最重要的自由之一，国家法律几乎不得以任何方式涉及之——不论是压制还是优待。当然，国家法律可以惩罚对社会有害的行为——例如杀人或鼓动自杀，而个人一般不得以宗教的名义使自己的有害行为免于法律追究。但在某些情况下，法律可能触及到宗教信仰的本质，以至宪法要求其对信仰者的某些因宗教而作出的决定或行为网开一面。

      本文从美国宪政经验出发，讨论宗教信仰在法律上的豁免权及其界限。美国联邦宪法第一修正案开宗明义地宣布：“国会不得制订法律以涉及任何宗教的设立(Establishment)或禁止其自由活动(free exercise)。”美国宪法判例表明，虽然普适性的法律规则在一般情况下应该对所有人一视同仁，少数法律限制确实可能会侵犯宗教活动自由，因而必须为信仰者提供例外。当然，如果规则的例外过分频繁，信仰自由也有可能损害法治和平等。究竟如何平衡自由和法治的不同需要，联邦最高法院根据具体情况在不同领域发展了丰富的案例体系。

       一、 宗教信仰的豁免权——肯定答案

       一开始，宗教信仰的豁免权出现于犹太教徒因遵守安息日的规定而在雇佣过程中产生的争议。在1961年的“安息日休闲权案”，[1] 宾州规定了周日休息法，而正统犹太教则规定周六为休息日。犹太教成员主张周日休息法如此严重地损害了其市场竞争地位，以至将迫使其破产。最高法院通过宽松平衡政府利益和个人权利，维持了普适立法对安息日休闲权的限制。沃伦首席大法官(C.J. Warren)的意见指出，州法确实增加了宗教活动的负担，但这种负担只是经济性质的。假如要禁止立法施加这种间接负担，那就将极大限制立法活动的范围：

     “我们是一个都市化的民族，由几乎各种可以想象的宗教偏向的人组成，因而不可能期望——更不可能要求——立法者制定的规制行为的法律不以某种方式对某个宗派而非其它宗派因众多宗教的特殊活动而产生一点经济负担。如果州通过在其权力范围内制定普适性法律而规制行为，其目的和效果是促进州的世俗目标，那么尽管它对宗教仪式产生了间接负担，它仍然有效，除非州可以通过不施加这类负担的手段而实现其目的。”

      布伦南法官的反对意见认为，宾州法律迫使原告在宗教信仰和商业利益之间作出选择。在本案，州政府统一休息日的需要只是一种方便，并没有特殊理由不为原告授予豁免。多数意见为政府设想出虚构的困难，从而把行政便利放在如此的宪法高度，以至为宗教施加经济负担提供理由。

      在1963年的“安息日休息解雇案”，[2] 上诉者是把星期六作为其安息日（Sabbath Day）的某犹太教成员。她因不愿在周六工作而被解雇，且因此而找不到其它适合的工作。其所在州——南卡罗兰纳——政府官员拒绝向她颁发失业救济，因为有关失业救济的州法禁止那些无故拒绝接受适合工作的工人获得救济。州的最高法院维持了这项决定。在布仁南法官（J. Brennan）的多数意见中，联邦最高法院推翻了州政府的决定，并发展了“两步平衡标准”：“首先，原告必须证明其所审查的法律对其宗教活动构成了实质性负担；其次，要使这种负担有效，最高法院必须能发现它对令人信服的州政府利益是必要的，而这种利益超越了自由活动权受到损害的程度。”因此，法院必须平衡有关立法对宗教活动的负担程度以及对政府利益的重要性，并协调信仰自由受到损害的程度。

      多数意见指出，任何给第一修正案的自由活动权利带来负担的政府行为，必须具有“令人信服的州政府利益”（Compelling State Interest）。在本案，有关失业救济资格的州法显然给宗教的自由行使带来负担。尽管州法并未通过刑事惩罚来迫使人们遵守六天工作制，它仍然给上诉人带来压力，使之在她的宗教原则和失业救济的利益之间作出两难选择。在此，州政府仅建议某些伪装基于宗教理由而反对周六工作的人可能提出欺骗性要求，从而减少失业救济资金，并阻碍必须在周六开业的雇主们安排工作。但州政府似乎并没有在州法院的诉讼中提供这类理由，且未能提供任何事实依据以证明其对怠工与欺骗行为的顾虑之合理性。即使这些顾虑是合理的，州政府也有责任证明其所采取的措施是对宗教自由行使的权利负担最小的措施，即不存在其它措施能以负担更小的方式来达到同样目的。当然，宪法并不给予任何因宗教信仰而导致失业的人以获得救济的权利；例如，因宗教信仰而不能成为社会有用成员的人无权获得救济。但本案并不存在这类情形，且当事人也不能因其宗教信仰而落得永久性失业；否则，拒绝对这种情况提供救济，反而将阻碍州政府实现为非自愿失业但仍可工作的人提供福利的基本目标。根据宪法要求，南卡州政府不能通过失业资格的要求来迫使工人放弃其有关安息日的宗教信仰。

      在其赞同意见中，斯图亚特法官（J. Stewart）指出了第一修正案的自由行使和立教条款发生冲突的可能性。他不同意法院以往案例法对立教条款的解释，因为它将使得两者的冲突不可解决。根据这种解释，立教条款将不仅允许，而且正面要求州政府对那些基于宗教信仰而拒绝在周六工作的人，一视同仁地拒绝其失业救济要求。如果一位母亲在周六找不到人照看婴孩而不能工作，那么南卡州政府就可以拒绝对其颁发失业救济。因此，南卡州政府的法律并没有在世俗与宗教原因之间歧视宗教。在本案，法院多数意见却要求州政府必须对宗教诉求网开一面，而法院对立教条款的案例法又要求政府对不同宗教信仰及世俗需要一视同仁，从而导致自相矛盾。斯图亚特法官认为，法院已经到了不得不修改其案例法的时候了。他认为自由行使条款所保证的宗教自由，“正面要求政府为个人的信仰或不信仰营造一个适宜与调和的氛围。”

      哈兰（J. Harlan）和怀特（J. White）两位法官的反对意见，正是基于斯图亚特法官所反对的法院以往对立教条款的理解。在这里，多数意见要求州政府为宗教信仰的持有者制造例外并提供失业救济利益。这显然推翻了（尽管多数意见回避了这一问题）法院以前的案例决定（“安息日休闲权案”）。在本案，州法对宗教信仰的影响是“间接、遥远与非实质性的”，而强制州政府对宗教信仰持有者作出特别优惠处理却构成了对宗教的直接财政援助，因而涉嫌违反立教条款。

      美国的失业救济法一般仅限于非自愿离职，因而经常剥夺自愿离职者接受救济的资格。最高法院之所以要求政府在这种情况下放宽失业救济的条件，盖主要是出于两个原因。第一，政府的救济系统本身要求对申请者是否确实符合例外的条件作出个案决定，因而能够有效防止有人将社会福利滥用为公费度假的一种形式。在这个意义上，政府在检验救济申请者宣称的宗教信仰的诚实程度。第二，为少数人因宗教信仰而不能满足有关救济的一个技术性条件提供便利，似乎并未显著损害政府防止救济系统遭到滥用的利益。[3]

      另一个领域是关于少数民族对高中入学的选择权。在1972年的“阿米什高中入学案”，[4] 威斯康星州的法律要求8年级以上的儿童一律进入公立学校学习。阿米什[5]传统教派坚持由教区自身教育孩子，因为它相信要获得拯救，青少年必须在教区内生活，以隔绝世外影响。在教区内，青年人通过实践和非正式学习而获得智慧，而不仅是技术知识；普通高中则强调科技和智力方面的成就、自我个性、竞争能力以及现世功名，而这些是和与世无争的阿米什信仰格格不入的。被告因拒绝将其15岁的女儿在8年级后送入公立学校学习，而被罚款5美元。首席大法官伯格(C.J. Burger)的多数意见要求，原告有义务证明州法对自由活动施加了显著负担，且其信仰并不只是和世俗价值相抵触的个人哲学。宗教信仰必须超越个人偏爱，而由某组织团体共享，并和某些宗教原则及其解释有关。信仰系统渗透并调节日常生活，从而在相当长的时间内形成了自己的生活方式。法院并未要求政府证明“令人信服”的利益，而只是采用了普通的平衡标准，要求州政府利益必须高于自由活动的利益，以及规定例外将阻碍立法目标的实现。最高法院认为，开始8年的正式教育加上比较严格的家庭训练已经使阿米什家庭的孩子成为称职的公民，有能力处理社会事务。对于道格拉斯法官提到的这些孩子自己可能更愿意进入高年级公立学校的论点，法院因本案并不存在家长和孩子之间的意见冲突而未予讨论，因而法院的决定并不是基于家长的决定权。

      在1987年的“宗教解雇救济案”，[6] 原告在工作两年后加入宗教团体。由于他的信仰禁止他从周五到周六太阳落山时工作，他因拒绝倒班而遭到解雇。州法仅对“非由自身过错而导致失业”的人提供全额救济，并拒绝对原告提供救济。最高法院撤消了州的决定，并对州法进行了严格审查。尽管原告没有拒绝工作的绝对权利，布伦南法官的多数意见认为原告不能因宗教信仰而被剥夺救济，且授予救济并不会把自由活动权利的负担转移到雇主或其同事身上。

      二、 宗教信仰的豁免权——否定答案

      但在教育以外的领域,涉及到阿米什教派的案例并不承认宗教的豁免权。在1977年的“阿米什社会保险案”，[7] 阿米什传统教派拒绝为其雇员支付社会保险税，因为阿米什的传统是由子女抚养老人，而拒绝抚养自己家的老人是宗教谴责的罪恶。最高法院维持了联邦在此适用社会保险法的合宪性。首席大法官伯格(C.J. Burger)的多数意见指出，政府可以通过证明法律对实现重要的政府利益是必不可少的，从而为限制宗教自由提供理由。在此，社会保险系统的强制性参与对于政府财政是至关重要的。且社会保险税和其它税种难以区分，因而如果在这一领域允许豁免，那么宗教对战争开支的反对将要求豁免个人所得税的义务。“如果允许宗派因所交纳的税钱以违反其宗教信仰的方式开支而挑战之，那么税收系统就不能运行。”斯蒂文思法官(J. Stevens)批评多数意见对政府单方面施加了过重负担，并认为原告也承担部分举证责任，以证明有特别理由授予其特殊的税务豁免。

      在1983年的“种族歧视免税案”，[8] 两所私立大学基于其诚实持有的宗教信仰而实行种族歧视。根据“内部收入法则”，联邦政府拒绝给实行种族歧视的教育机构免税。联邦税务局(IRS)认为大学的宗教政策“不符合确立的公共政策”，因而拒绝授予其“慈善机构”的资格。最高法院驳回了大学的起诉，维持了内部税务局决定的合宪性。伯格首席大法官的意见运用“社会保险案”的标准，认为结束教育界的种族歧视已经构成了压倒一切(overriding)的基本利益，完全能够为税收措施对某些宗教信仰的负担提供理由。但最高法院并未决定政府是否可以宣布那些基于种族而在教学或录取中进行歧视的学校违法。

      在1986年的“犹太空军帽案”，[9] 正统犹太教要求其信徒头戴圆顶小帽。一犹太教徒是空军心理医士，而空军的统一服装规定禁止在室内戴帽子。他要求用严格标准审查空军规定，并主张空军应该豁免其宗教信仰所激发的行为。最高法院以5:4运用宽松审查标准驳回了他的要求。伦奎斯特法官(J. Rehnquist)的多数意见指出，军事任务要求“本能的服从、统一、承诺和团结精神”，因而空军的职业判断必须被赋予高度尊重。在本案，传统的标准化服装有助于克服军队中的个人主义倾向，否则服装规定所要实现的统一性必然受到破坏。在反对意见中，布伦南法官批评多数意见所适用的极为宽松标准。这种标准甚至比司法审查的合理性标准更为宽松，对军队的职业判断到了不加质疑的绝对尊重的地步。他认为，即使是宽松的审查标准也不意味着法院必须相信不合常理的主张，而法院应该适用更严格的审查标准。“如果军事部门以需要的名义对其成员的自由活动权利产生负担，它必须至少提供可信的解释，说明受争议的行为如何可能干扰所主张的军事利益。”他认为多数意见关于圆顶小帽会损害部队统一性的论点是完全不可信的。军队的服装规定必须具有理性依据(reasoned basis)，例如“职能用途、健康与安全考虑以及职业化的整齐外观之目标”，而禁止圆顶小帽并不具备任何理性依据。奥康娜法官的反对意见表达了先例中的两个原则：第一，在政府试图否定自由活动主张的时候，它必须证明案件涉及到“非同寻常的重要利益”；第二，授予所申请的豁免权必然会对此利益产生“实质性损害”。根据这两个原则，她认为政府应该采取措施协调真诚宗教信仰的需要。在“犹太空军帽案”之后，国会通过了《公法》第100-180条，允许部队成员在穿制服的同时佩带宗教标记，除非有关标记将干扰军事义务的履行或不够整洁与保守。

      在1986年的“社会保险号码案”，[10] 联邦的家庭子女资助项目(AFDC)和食品券项目要求福利申请人提供社会保险号码(SSN)。一美洲土著居民家庭认为其宗教信仰禁止披露社会保险号码，部分是因为披露号码将“盗走灵魂”，因而要求禁止政府以任何方式利用其两岁女儿“雪中小鸟”的社会保险号码。最高法院没有接受原告的论点。首席大法官伯格的意见指出，第一修正案从不要求政府根据个人信仰而行为。但在政府是否可以披露社会保险号码作为接受资助的条件，法院意见严重分裂。伯格法官强调了直接强迫和对利益附加条件之间的区别。由于政府并未要求原告采取任何行动，其对原告的自由活动权利并未构成清楚负担。在反对意见中，奥康娜法官不同意首席大法官的强迫—条件区别，并认为这一区别并不意味着法院可以适用一套没有任何先例支持的宽松审查标准。

      在1988年的“森林公路圣地案”，[11] 联邦森林局计划在国家森林里建造公路并允许砍伐林木，但这一区域正好是几个印第安部落举行宗教仪式的传统圣地。最高法院以5:3维持了森林局的计划。奥康娜法官的多数意见认为，原告所主张的信仰是真诚的，建造公路确实对印第安人的宗教活动具有严重不利影响。但多数意见坚持这一负担并不足够沉重以要求更严格的审查。因此，政府不需要证明“令人信服的利益”就能为其计划提供理由。多数意见依赖“社会保险号码案”，认为建造公路和砍伐林木并不能区别于社会保险号码的使用。在两个案例中，政府都没有强迫(coerce)个人违反其宗教信仰，也没有通过剥夺任何人平等权利来惩罚宗教活动。毕竟，森林是国家所有，国家有权使用自己的地盘，而政府行为对宗教的影响只是偶然的。布伦南法官的反对意见强烈批评多数意见对不同类型的限制作出表面化的区分，及其对“强迫”这一概念的理解和依赖。反对意见指出，第一修正案的关键文字是“禁止”，而这不仅限于针对“强迫积极行为的政府措施”。因此，反对意见认为应该适用“安息日休息解雇案”的更为严格的审查标准，要求政府证明“令人信服的利益”。

       三、 1990年代的发展——刑法的特殊性？

      在1988年的“宗教毒品解雇第一案”，[12] 俄勒岗州的法律禁止故意或在知情的情况下占用违禁药物，其中包括从植物中提取出来的致幻剂墨斯卡灵(mescaline)，而这种药物正是土著美洲人教堂在宗教仪式上用来作为圣餐的组成部分。私人戒毒组织的两名工作人员因在宗教仪式上吸食了这种药物而被解雇。在申请失业救济时，州政府官员认定他们是因为和工作有关的“错误行为”(misconduct)而被解雇的，因而不具备获得救济的适当资格。俄州最高法院认为联邦宪法的自由活动条款要求州法必须提供例外，以允许在宗教仪式上使用一般受到禁止的药物，否则将构成违宪。联邦最高法院否定了这种解释。斯格利亚法官(J. Scalia)的多数意见表示：“如果州政府已通过刑事法来惩罚某类受宗教激发的行为，而并不侵犯第一修正案，那么它肯定能对从事这些行为的人施加更轻的负担，以拒绝授予失业救济利益。”法院将案件发回俄州重审，要求决定州法是否确实禁止有关药物在所有场合下使用，包括宗教仪式。

      在1990年的“宗教毒品解雇第二案”，[13] 俄州法院判决州法确实在所有场合下使用禁止违禁药物，并不允许为宗教仪式上食用提供豁免，因而进一步判决州法违反了联邦宪法的自由活动条款。联邦最高法院撤消了俄州的判决。斯格利亚法官(J. Scalia)的多数意见指出：“宗教权的自由行使首先并首要意味着相信并宣称信奉个人所期望的任何宗教理论。[但]‘宗教权的行使’经常不仅涉及到信仰和信奉之宣称，而且还涉及到物质行为的履行（或不履行）：和他人聚集在一起进行崇拜仪式、参与圣礼使用面包和酒、传教以及回避某种食物或交通方式。”如果州法基于宗教信仰的原因而禁止行为，那么这类禁止无疑侵犯了第一修正案。例如，禁止铸造用于崇拜仪式的塑像或向金牛鞠躬，无疑是违宪的。但在本案，对宗教权的自由行使之影响并不是州法的目的，而是其附带效果。就和出版社不能因政府征税即宣称言论自由受到侵犯一样，宗教信徒一般也不能因征税或其它政府要求所造成的负担而宣称其宗教权的自由行使受到侵犯。内容中性并普遍适用的法律，一般不会被法院认为因侵犯第一修正案而受到推翻。对这一普遍规则仅存在一类例外（引Cantwell v. Connecticut，推翻对宗教与慈善求助活动的许可制度；Murdock v. Pennsylvania，Follett v. McCormick：推翻对传播宗教观念的征求支持活动所征收的统一税），但斯格利亚法官认为这些案例不仅基于宗教权的自由行使，而且涉及到第一修正案所保障的其它权利，如言论与新闻自由，因而与单纯基于宗教权的本案有所不同。

      法院多数意见限制了1963年的“安息日休息解雇案”（Sherbert）的适用范围，明确指出该案的实际效力仅限于有关失业救济的争议。有关失业救济的案例要求原告证明其符合资格条件，即法律对宗教信仰活动施加了实质性负担，而政府必须证明豁免当事人的法律义务将干扰令人信服的政府利益，但这类两步平衡推理从未适用于普适性的刑法。多数意见认为“安息日休息解雇案”涉及到政府官员对有关行为的个别权衡，而本案则仅涉及到刑事法对某种具体行为形式的普遍禁止，因而并不适用“休息解雇案”所制定的要求州政府证明“令人信服的政府利益”的严格标准。在其它领域中，这项标准曾有助于宪法规范所要求的种族平等与不同观点的自由交流；而在这里，它却将产生私人权利凌驾于普适法律之上的宪法怪胎。更何况平等保护条款下的“令人信服”标准并不适用于那些种族中性、而仅对某特定种族产生不同效果的法律，第一修正案所要求的严格标准也不适用于那些并不针对言论本身、而仅对言论自由具有限制效果的法律。斯格利亚法官指出：“要使个人遵守这类法律的责任取决于法律与其宗教信仰相一致，除非州政府的利益是‘令人信服’的——即允许个人因其信仰的缘故而‘成为其自身之上的法律’——同时抵触宪政传统和普通常识。”

      多数意见认为，要把“安息日休息解雇案”的“令人信服”标准适用于一些对个人信仰“核心”的行为之禁止，同样是不合适的，因为那样就相当于法官在运用自由言论的类似标准之前，决定言论本身的“重要性”。再说如果一名信仰者宣称他的行为属于其个人信仰的核心部分，法院能用什么法律或逻辑原则去反驳他呢？因此，一旦适用“令人信服”标准，那么它就必须适用于所有涉及宗教的行为。这样，许多法律将达不到这项严格标准。“任何采纳这种体制的社会都在为混乱打开方便之门，但这种危险直接和社会中的宗教信仰多样化及其不进行任何强制与镇压之决心成正比增加。”因此，法院多数意见指出，正是因为它重视并保护宗教多样化，法院才不能轻易宣布具有普适性的行为规范无效，否则就将为公民法律义务制造各种各样的宗教例外：从强制性兵役到纳税或健康与安全规章，包括禁止杀人与忽视儿童的法律，强制性疫苗法、药物法与交通法，社会福利法，诸如最低工资法、禁止童工法和环境保护法，以及为不同种族保障平等机会的法律。这显然不是第一修正案保护宗教自由所预期要达到的结果。

      多数意见最后指出，尽管第一修正案保护基本权利不受政府的干涉，它们并不就此而脱离了民主政治过程。尽管民主政治的结果可能会影响到部分宗教信仰行为，但这总比一个“各自为法”的无政府社会要好得多，也比一个由法官来权衡所有法律的重要性和宗教行为对个人信仰是否“核心”的社会要好。因此，宪法的自由活动条款并不要求普适性法律为宗教行为提供例外，因而如果雇员因违反合宪的刑法而遭到解雇，有关机构可拒绝对其提供失业救济。多数意见的两条基本原则是，第一，政府不得规制宗教信仰，包括强迫承认宗教信仰或惩罚它认为错误的宗教信仰；第二，立法目的不得是基于宗教含义而禁止或规制行为，司法判决也不能以宗教信仰为依据。

      在赞同意见中，奥康娜法官（J. O'Connor）指出，第一修正案并不区别宗教信仰和宗教行为，因此就和信仰本身一样，因诚实的宗教信仰而激发的行为也至少被假定受到自由行使条款的保护。但根据法院多数意见的解释，这项条款现在允许州政府没有任何理由，就可运用普遍使用的法律去禁止个人因信仰所要求的行为。然而，一旦法律禁止这类行为，那么它必然也就禁止个人对宗教自由权的行使。当然，“和信仰自由不同，行动的自由并不是绝对的。”对于任何对宗教信仰所激发的行为之禁止，法院要求政府去证明禁止具备“令人信服的国家利益”，并精心挑选其手段来达到这一目标。在奥康娜法官看来，自由行使条款的要旨即在于政府对宗教行为或信仰所施加的负担，不论是直接通过法律去禁止或强迫某类宗教行为，还是间接地通过法律在效果上增加代价以促使人放弃自己的宗教或改信他人的宗教。即使州的刑事法通常可能具备健康、安全或公共秩序等令人信服的利益，第一修正案至少要求逐个决定涉及到宗教自由行使权的案例。法院不能仅因为州政府制订了普遍适用的刑事制裁，就认定第一修正案从不要求各州对宗教激发的行为授予有限的豁免权。即使中性与普适的刑事法并不针对任何特定的宗教行为，它仍然因触及宗教自由行使权而应受到法院的严格审查。至于多数意见在此所罗列的可怕后果，不仅未能为放弃严格审查标准提供理由，而且恰恰证明了其反面：法院确实有能力运用其宗教自由权的案例法，对宗教自由和其对立的州政府利益作出适当平衡。奥康娜法官指出，第一修正案的目的就是要保护那些不分享多数人的信仰并可能因此而招致非议的宗教行为。令人信服标准正反映了第一修正案在最大程度上为多元社会保护宗教自由的命令。但她的意见最后认为，俄勒岗州刑事法对药物的禁止对于防止其有害作用的压倒性利益而言是“必不可少”的。尽管某些其它州为这类药物的宗教使用提供了豁免，但这并不要求俄州政府必须提供同样豁免。

      在布仁南（J. Brennan）和马歇尔法官（J. Marshall）加入的反对意见中，布莱克蒙法官（J. Blackmun）认为多数意见背离了法院历年来在宗教权自由行使领域所发展的案例法。（这三位法官加入了奥康娜法官的说理部分，但不同意她最后权衡事实所得出的结论。）第一修正案的案例法一贯表明，州政府必须具备令人信服且不能被限制作为更小的手段所达到之利益，才能合宪地运用普适性禁止并拒绝为宗教行为提供豁免。首先，这里的州政府利益不能是抽象或象征性的，而必须是具体的，但俄州政府却未能对禁止药物的宗教使用提供出任何令人信服的具体利益。本案中的宗教信仰并未鼓动其信徒违法；相反，它禁止药物的非宗教使用，并宣扬自我节制、家庭责任和戒酒。据州政府辩称，为禁药的宗教使用提供豁免会削弱其对药物法的统一、公正与确定的实施，并可能招致对类似的宗教豁免提出大量申请。然而，联邦政府和近乎一半的州许多年来都对墨斯卡灵为宗教目的之使用提供豁免，但并没有遇到州政府在此所宣称的问题。且对墨斯卡灵这类药物的宗教使用提供豁免，并不意味着州政府也必须为其它作用更强的药物——如大麻和海洛因——提供豁免。在此，墨斯卡灵被认为是神的载体，且吞吃这类药物属于崇拜与圣餐行为；没有它，崇拜者就不能完成其宗教的基本仪式。联邦政府承认，包括墨斯卡灵的这类药物因其神圣性而具备宗教意义。因此，《美国印地安人宗教自由法案》把保护印地安人信仰传统宗教的自由作为立法政策。尽管他们的信仰在他人看来不算正统，它们必须受到法院的谨慎保护；否则，第一修正案和国会政策对土著印地安人的保护就永远只能是一种空想。

       四、 如何平衡宗教自由与法治？

      “宗教毒品解雇案”的判决产生了一些学术批评。一些学者指出，制宪者的原始意图以及当时对宗教自由和有限政府的一般理解都不是表面上的中立，而是要求政府在可能的情况下应为宗教信仰提供豁免。实质性的中立比纯粹形式上的中立更有意义，否则宗教条款就很难体现出比一般的平等保护更有意义。[14] 如本节所述，对于究竟采用什么标准来决定宗教自由和法治秩序之间的平衡，最高法院本身一直存在着内部分歧，而近年来关于宪法标准的争论越来越激烈。在上述1993年的“动物祭祀案”，苏特法官赞同判决结果，并部分赞同法院意见，但他不同意判决第二部分所引用的“宗教毒品解雇第二案”，并认为法院应该重新考虑是否应该仍然遵循该案。“动物祭祀案”所发展的一个原则是，如果对宗教活动的禁止来自于“中立且普遍适用”的法律之实施，那么第一修正案并未受到侵犯；反之，如果对宗教活动的禁止来自于非中立或非普适的法律，那么第一修正案就受到了侵犯。苏特法官首先指出，“动物祭祀案”对中立性的定义过于狭隘：

     “尽管普适性是在很大程度上不用解释的，自由活动的中立性却不是如此。在表面或目的上宗教中立的法律可能在效果上缺乏中立性，因为它禁止了宗教所要求的或要求了宗教所禁止的。例如一项适用于所有人的世俗法律禁止饮酒，就将对宗教要求饮酒的成员和其它宗教成员或不信教的人产生不同影响，从而对例如天主教或犹太教产生不成比例的负担。如果不对祭奠上的饮酒提供豁免，这类禁止就可能通不过宗教中立性的检验。”

      当然，第一修正案究竟是否要求豁免，取决于自由活动条款所要求的中立性之意义。苏特法官认为，中立性并不只是一项要求世俗目的的形式要求，而且还具有实体意义，要求政府“通过使宗教活动免于在形式上中立的法律之追究而协调宗教差别”。“如果自由活动条款只禁止处心积虑的歧视，那么形式要求就穷尽了条款的中立性命令；但如果自由活动条款还保证宗教活动免受政府不必要干预的权利，那么条款就同时要求形式和实体中立性。”“宗教毒品解雇案”的问题是多数意见所理解的中立性仅限于形式中立，而少数意见则将它理解为实体中立。争议的焦点在于，形式中立加上普适性是不是自由活动条款的全部合宪性要求。

      苏特法官注意到，“动物祭祀案”本身并不涉及到这个问题，因为它属于在美国“凤毛麟角”的直接针对宗教活动的案例，因而形式中立就能解决问题，但它并不表明“宗教毒品解雇案”的原则就应该受到肯定。“宗教毒品解雇案”才是美国自由活动领域的典型案例，但它所宣布的规则却和以往的案例法存在着矛盾，而它并没有宣布要推翻这些先例的判决，因而法院必须选择究竟是遵循先例还是遵循“宗教解雇案”的原则，以消除判例体系中的内在张力。法院在“拒绝制造兵器案”和“阿米什高中入学案”等案中指出，在表面上中立的规制如果对宗教的自由活动造成过分负担，仍然可能违反政府中立的宪法要求，因而自由活动条款超越了简单的形式中立。苏特法官认为，和“宗教毒品解雇案”相比，以往的案例更贴切地理解了第一修正案的含义，因为自由活动条款并未区分法律究竟是在目的还是效果上禁止宗教活动，因而似乎表明它同时适用于两者。“宗教毒品解雇案”并没有分析第一修正案的历史，而其后的历史研究表明，条款的原意是保证信教者从事对履行宗教义务的活动，除非那些活动威胁了其他人的权利或国家的迫切需要。

      在奥康娜法官加入的赞同意见中，布莱克蒙法官采取和苏特法官类似的观点，认为“宗教毒品解雇第二案”错误忽略了宗教自由作为一项积极个人权利的价值，并坚持“当政府制定了有意或无意对出于宗教动机的活动施加负担的立法时，它就必须证明有关立法是‘实现某种令人信服的政府利益的限制最小之手段’，才能为其负担提供理由。”（引“拒绝制造兵器案”）政府既不得过少包含，也不得过多包含。过多包含的法律范围过宽，因而对于实现令人信服的利益而言是不必要的；过少包含的法律范围过窄，致使同样有害的行为不受追究，从而使政府关于保护更高利益的主张言不由衷。如果法律像本案这样歧视宗教本身，那么它必然通不过“安息日休息解雇案”(Sherbert)的严格审查。

      国会也没有保持沉默，且针对法院判决的立法反应进一步引发了司法反弹和学者的评判。1993年，国会通过了《恢复宗教自由法》(RFRA)，明确宣布“宗教毒品解雇案”的判决忽视了政府行为必须宗教中立的要求。该法的目标是恢复“安息日休息解雇案”和“阿米什高中入学案”(Yoder)提出的“令人信服的利益”标准，并保证它在相关案件中获得适用。在1997年的“联邦宗教减负案”，[15] 最高法院判决这项法律违宪。虽然第十四修正案“吸收”了第一修正案的自由活动条款，因而联邦可以通过“合适的立法”禁止各州政府对宗教自由的侵犯，但国会的实施权“不是不受限制的”。肯尼迪法官的多数意见特别提到马伯里诉麦迪逊，意在提醒国会关于立法权力的司法限制。在“宗教毒品解雇案”中持赞同意见的奥康娜(J. O’Connor)法官在此却持反对意见，要求重新考虑该案判决是否正确，以及国会在判断各州是否对宗教自由构成违宪负担的过程中发挥什么作用。因此，关键在于澄清下列分权问题：在第十四修正案的第五节之下，究竟谁对判断各州对宗教负担的合宪性具有最高权力？是国会还是最高法院？无论是多数意见、赞同意见还是反对意见，都没有正面回答这个问题。这个回合的较量同时提醒了国会和最高法院反思分权问题的重要性。有学者提出，在防止各州侵犯第十四修正案所保障的基本权利的任务方面，国会是和最高法院对等的合作伙伴。[16]

      五、 结论

      如上所述，如果法律禁止的对象是某种行为，那么法律一般无须因这种行为是特定宗教的要求而豁免其责任。因此，法律可以通过宣布某些和宗教相关的活动非法，例如禁止在宗教仪式中使用某类药物，而对宗教活动施加直接或间接的负担。自由活动条款一般并不要求普遍适用的法律制造例外，以保护因宗教信仰而激发的行为。唯一的例外是如果原告“宣称她不能同时服从法律并对其宗教信仰保持忠诚”，[17] 这时法院在法律适用过程中应网开一面。但如果走向极端，就可能出现韦特法官在1878年的“摩门重婚案”中所说的法因人而异的现象，损害法治的平等与统一，甚至导致社会失序。如何权衡宗教自由与法治，是最高法院一直争论未决的热门话题。

      从1960年代到1980年代，最高法院在决定自由活动条款是否要求例外的过程中一般采取两个平衡步骤。首先，原告必须证明法律对宗教信仰的履行产生了负担。其次，政府有义务证明有关规制具有重要目的，且授予例外将干扰令人信服的利益。由于政府一般都能满足其举证负担，法院通常维持普适性立法的效力。例如最高法院在1970年代和1980年代判决，如果税并非特意为宗教信仰增添负担所设计，那么宗教团体并不能依据自由活动条款而享受税务减免的权利。少数例外包括对失业救济的资格要求，以及对少数民族中学生的强制性入学要求，这些例外要求政府在不损害其执法能力的前提下放宽某些条件。法院看上去要求政府为拒绝豁免法律责任提供“令人信服”的理由，但实际上正如诺瓦克和罗汤达教授指出：

     “在1963-1990年的平衡时代里，除了两个领域（失业救济和少数民族高中就学）的例外之外，在个人想通过自由活动条款而免除政府在其管辖范围内的行为规制的每一个案件中，最高法院都判决政府胜诉。在某些案例中，最高法院认定政府并未对个人施加任何负担，因而政府无须为其法律提供理由。……在其它案例中，法院认定政府有关法律对某些人真诚持有的宗教信仰的活动能力施加了负担，但政府利益是令人信服的，并为拒绝豁免法律责任提供了理由。”[18]

 

作者： 北京大学法学院教授。

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注释：

[1] Braunfeld v. Brown, 366 U.S. 599.

[2] Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398.

[3] Nowak and Rotunda, Constitutional Law, p. 1210.

[4] Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205.

[5] Amish，主要生活在宾州南部的一浸礼教派，基本上与世隔绝。

[6] Hobbie v. Unemployment Appeals Commission of Florida, 480 U.S. 136.

[7] United States v. Lee, 455 U.S. 252.

[8] Bob Jones University v. United States, 461 U.S. 574.

[9] Goldman v. Weinberger, 475 U.S. 503.

[10] Bowen v. Roy, 476 U.S. 693.

[11] Lyng v. Northwest Indian Cemetery Prot. Ass'n, 485 U.S. 439.

[12] Employment Division v. Smith, 485 U.S. 660.

[13] Employment Div. Oregon Dept. of Human Resources v. Smith, 110 S.Ct. 1595.

[14] Michael W. McConnell, Origin and Historical Understanding of Free Exercise of  
       Religion, 103 Harvard Law Review 1409 (1990); Free Exercise Revisionism and the
       Smith Decision, 57 University of Chicago Law Review 1109 (1990).

[15] City of Boerne v. Flores, 521 U.S. 507；参见第三章第四节，译文见《宪法决策的过程》第
        514-523页。

[16] Akhil Reed Amar, Intratextualism, 112 Harvard University Law Review 747 (1998).

[17] Nowak and Rotunda, Constitutional Law, p. 1208.

[18] Ibid., at 1211.

 

                            (本文为作者2005年10月在重庆“宗教与法治”学术研讨会上的发言）