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拒绝救恩体验,如何导致中国法政精英普遍不懂宪政法学?
发布时间: 2017/2/16日    【字体:
作者:沈阳
关键词:  救恩 精英 宪政法学 基督教 法治 正义  
 
 
中国东周以前的社会,就有一种“分封建国”的机制,这种机制承认有限的地方贵族自治。我们赞成这种地方自治传统的可接受性,以区别于那种单一的中央集权制。然而,承认这种传统,并不意味着我们忽视了另一基本事实:缺乏美国式的新教民情和小共同体传统,颂扬远古社会的“小共同体”这种叙述,无意识中拒绝现代性分析,仍然带有颇多的政治想象主义的特点。简而言之,中国的历史是一段千方百计消灭小共同体、建立君主专制的中央集权制度的历史。西方文明国家的政治发展道路,才是值得借鉴的。
 
基督教正义一元论,以其“可回溯性正义”与“自主交叉性小共同体”的特色,促成了正义观念的建制化、法律化和程序化。这段历史值得我们反思。我们可以引入西方意义上的“正义”观念来分析儒家思想及其实践。众所周知,“正义”本身可分为“实质正义”和“程序正义”。儒家思想的民本主张本身乃是一种“实质正义”,历史上也有很多虔诚的孔孟后人为达此“正义”目的进行了努力,海瑞宁可罢官也不愿背信弃义,包拯之类的“青天大老爷”出于对“民”的体恤甚至不惜得罪权贵。然而,万一碰到昏君暴君,由于仅仅是道德决断,缺乏制度性和结构性的反思,这些“清官”即使粉身碎骨,必然对时局的根本性改变无能为力。
 
前述的“良心”便是作为理想的“实质正义”,而“程序正义”并不存在。由于自身和时代的局限,他们不知道民本社会不是一个口号,而是需要一种社会体系才能促成的,“人之初,性本善”的政治哲学预设与它的逻辑演绎在对待时时要变坏的君主权力面前是束手无策的。民本理想不是一套抽象的“实质正义”就可以满足的,它需要一系列的程序与法制去保障——如果没有程序正义,实质正义很快会因其不可确定、难以操作而失去。——这种分析,我们似曾相识,本书第一章中就提及。可见,中西方的文明转型都会面临同样的课题。
 
由于这种“民本”传统,中国形成了“轻视诉讼、重视调解,轻视司法、重视信访”的法制传统。出于对传统的原告被告对抗制和法官纠辩制导致的诉讼时间过长、效率低下的反思与警惕,考虑到机械的程序正义在客观上也能为强势当事人提供并非司法公正的结果,在美国这个一直强调普通法系的国家,开始兴起了一种以调解为主要形式的ADR(alternative dispute resolution,替代性纠纷解决)司法制度。有些学者由此认为现代社会应该重视调解、轻视诉讼。其实,他们严重忽视了:西方的ADR制度乃是基于公民自由选择而进行的自愿调解,而非忽视程序正义保障、人治特征的强制性调解制度。
 
对此,法学家周永坤指出,强制性调解带来了种种负面效果:调解的非规则性与非程序性(调解本身就是基于人的美好盼望,而非基于规则和法律而成),调解常常牺牲公正(由于缺乏必要的程序和对调解人的权利制约,参与调解的主体难免存在各种局限),调解也存在执行难问题(调解不能改变中国司法的执行难困境),调解不一定经济(因为人们未必对调解本身满意),调解切断纠纷的功能被夸大(家庭暴力本身就是证明,本来判决下的离婚就是一个突破口),调解还对公民人格产生不良影响(调解文化让公民对诉讼产生误解,导致轻视法制,形成人格依赖)。在另外一篇文章里,周永坤教授批评了中国社会否定司法的信访制度,指出信访制度及其灾变,乃是中国的以德治为特点的行政治理对司法正义的一项重大伤害。相反,出于对法律的尊重和对法官的制度性限制,以及法律人本身的职业化和专业化等因素,诉讼能够落实正义,保护公民权利。
 
我国古代儒家的和谐社会正是这种和谐,恰恰在儒家的和谐社会理想中,人们对诉讼普遍表示厌恶。对于这一点,我国民国时期的大法学家吴经熊对此有精当的研究。他将争讼视为“自然现象”,认为“没有争讼,就不会有真理,也不会有公道。法律以争讼为发源地,以公道为皈依处”,“法律就是争讼的艺术和科学”。吴经熊认为,过分强调通过调解息讼对公民的人格会有不良影响:一是容易形成双重人格,心理不高兴,但是当面不说;二是造成心理的压抑,使民心不和顺,容易走向极端。
 
试图“超越东西方”、颇有混合主义和东方神秘主义倾向的法学家吴经熊(1899-1986 年),曾任东吴大学法学院院长、南京国民政府立法院立法委员、上海市特别法院院长,天主教徒(1937 年),著有《法律的基本概念》、《法律的三度论》、《施塔姆勒及其批评者》、《超越东西方》、《正义之源泉》、《自然法:一个比较研究》、《作为一种文化研究的法理学》、《孟子的人生观与自然法》、《中国哲学中的自然法与民主》、《中国法律哲学史略》、《法理学判例与资料》、《自然法与基督文明》、《自然法哲学之比较研究》等著作。这位法学家强调自然法超过基督的救恩,以至于常常忽视基督的救恩,即便缺乏清晰的福音认知,鼓吹法学家精英主义,却也一阵见血地指出了中西纠纷处理之道的重大差别。
 
在具体个案和纠纷处理之道上,强制调解仅仅局限在某些微观层面,最多就是部分损伤了正义在中国的落实方式而已,未必在根本上触动中国政治统治的合法性和正当性。随着公民权利意识的逐步提高,加之法官专业化程度的逐步加强,强制性调解正在日益弱化。
 
出于论理需要,周永坤论文多次以政治社会学者于建嵘的调查研究资料为依据。2004 年5 月至10 月,于建嵘组织了一个课题组,对中国的信访制度状况及改革方向进行了专项调查研究:对进京走访者(主要是农民)进行问卷和深度访谈、分析了来自全国各地的2 万多封控告信,与部分信访官员进行座谈及进住“上访村”体验生活等形式进行。课题组一份叫做“信访的制度性缺失及其政治后果”的调查报告指出:“信访制度作为一项具有中国特色的政治参与和权利救济制度,虽然在计划经济时代起到过一定的作用,但由于这一制度存在诸多缺陷,已不适应目前的市场经济环境,在客观上成为了国家政治认同性流失的重要渠道,如果不进行彻底的改革,将会产生十分严重的政治后果”。
 
于建嵘研究表明,信访制度有三大缺陷:一、信访体制不顺,机构庞杂,缺乏整体系统性,导致各种问题和矛盾焦点向中央聚集,在客观上造成了中央政治权威的流失。二、信访功能错位,责重权轻,人治色彩浓厚,消解了国家司法机关的权威,从体制上动摇了现代国家治理的基础。信访只是包括行政复议在内的行政救济手段之一,而司法救济才是权利救济最为主要的形式;可是民众更多地相信信访这一行政救济手段并把其作为最后的希望所在。三、信访程序缺失,立案不规范,终结机制不完善,政治迫害和政治激进主义相伴而生,不断诱发较严重的冲突事件。为此,应该从行政、法律、政治三个层面考虑对信访制度进行稳妥而有步骤的改革:一、短期的行政治标之策是给各级党政部门减压、给信访公民松绑,以减小信访的规模和冲击性,维护社会稳定;二、中期的法律治标之策是强化各级司法机关接受公民告诉、申诉及处理案件的责任和能力,由司法机关承办目前积压在信访部门的案件;三、长期的政治治本之策是撤销各级政府职能部门的信访机构,把信访集中到各级代议制机构,来监督“一府两院”,系统地建立民众的利益表达组织。
 
通过对强制性调解和维权性信访的批判,这些学者所阐述的,根本地说就是,一个国家,必须承认人的权利除非法定程序不受侵犯。人权的被维护,需要法律以正义之名、以法治的机制来保障。根据世俗主义的逻辑,法治,简单地说就是,在法律面前人人平等、法律之上没有权威、法律之外没有民主、法律之下有自由。究竟是什么政治机构能落实法治?首选无疑是司法机关,具体说就是法院(在中国还有检察院,检察院是围绕着法院展开工作的)。与法治制度相对应的是,还有法治的政治文化,它要求这个国家的所有公民,都要承认法律和程序的至上尊严,尊重司法在治理中的核心地位。那就必须承认正义的标准不在具体的人和组织之上,但正义的标准就是一元的,落实正义的路径和制度安排也是一元的,那就是程序正义与司法独立,或即底线性的正义一元论。
 
法治政府权力受限,行为可预期,在国家与社会二分的现代政治学看来,理应是小政府,而不是中国意义上的保姆型政府。强制性调解和维权性信访的要害就在于无视正义一元论这一政治制度非常朴素的真理。前者让法院不再是法院,越俎代庖地抢夺公民社会的那些功能,如古代中国士绅的责任、各种现代社团(如教会、律师事务所、各种其他中介机构)的责任。这样法官俨然赢得了更多的尊重;只是如果说它还有尊严,它的被尊重不是来自于法律与正义;即使来自于法律与正义,落实这种尊严的途径也不是程序正义。或者说,强制性调解的要害在于,牺牲程序正义以赢取法院地位。一个不承担法院责任的法院,至少在那一刻,它就不是一个专业的法院,而是司法不作为的保姆型行政机关。
 
结合周永坤的分析,于建嵘的结论引人深思。让信访救济代替司法救济,成为公民维权的路径,等于在向法院宣布一个来自于信访机构的死刑判决:法院,别以为你“崇高”;虽然信访机构只是服务性角色,一个小小的信访机构都可以引导民众搁置你,假设你不存在,去信任那些不值得信任的机构。如果说强制性调解是以让法院承担居委会的责任来赢取尊严,维权性信访制度就是假设司法机构不存在,让司法名存实亡。由于信访本身在政府机构中的弱势地位,它不能在真正意义上有效地帮助公民实现权利救济,只是至少,别看地位低下、作用平庸,就是有能力藐视司法。这种藐视,依然以性善论和保姆型政府为逻辑。由此可见,强制性调解与涉诉信访,乃是中国迄今在法治建设上的两大毒瘤。
 
然而,问题在于,中国再优秀的法理学者俨然没有能力进一步发展自己的法学理论。也因为共识的缺乏,中国法学者论说颇为碎片化,且很快就陷于“司法专业化论者”对“司法民主化论”之低水平讨伐之中,从而在理论上妖魔化了宪政民主的中国根基。中国统治体系内的自由派、改革派法学家在价值观和方法论等层面的种种局限,本书在论及美国民主形成等环节之时多有论证。我们一再指出,这是一种缺乏彻底超越性的启蒙法学观。其特点是,以精英主义的、国家主义的“顶层设计”来否定法治的的民情自发孕育之必要性和正当性。
 
我们曾经指出,正义一元论及其相关道理,在西方国家是个心照不宣的共识:在基督教社群中,就是承认人的罪性并且接受耶稣基督为自己的救主,过与福音相称的生活;在哲学家柏拉图看来,就是承认哲学王实际上并不存在(他的转型就是这样一种妥协,最终承认了良法的至高权威);对一个经济学家和政治学家来说也不难,只要承认资源的稀缺性、占有的无限性以及欲望表现的多样性,并加以适当推导。无论多么标榜人的伟大,必须承认没有人有绝对的权利凌驾于其他人之上。反过来说,如果正义及其强制性实现方式(通过立法和司法)不是一元的,主流社会赋予多种“正义”实现方式以同等的合法性与法律地位,法律条文之间内在矛盾,司法、执法过程中有目的地进行选择性司法和执法,本来就弱势的社群和个体,就会由弱肉强食的“马太效应”,被强势社群和个体纳入到相对不公正的“正义”落实方式之中去。
 
因此,如果说西方的自由叙述表达了一种理想主义精神,多少还有其可实行之处,儒家学说及其“民本”主张却成了政治中的想象主义,基督教则通过对偶像崇拜的反对,督促人警惕自身的罪性、认识到契约的可靠。政治现代性就是,伦理政治让位于法治政治,让看似世俗的法律理性保障人的尊严,而不是以道德说教改良政治。构建有教堂的开放社会,以政教分立体制捍卫信仰自由,实现正义在信仰下的一元,这正是欧洲宗教改革、基督教正义一元论及其归正下的公民不服从运动的可贵之处。这种可贵所昭示我们的是,除了偷换概念的“民本”、看似可接受的“人本”,还有更为体系化的“神本”。
 
用政治术语来说,就是人权保障的“利维坦困境”的政治学解答。然而,英雄史观和机遇史观,乃是儒家之所以为儒家的一大特色。如果有效清理了这种思想,那么“传统文化的现代性转变”这种奇谈怪论就不会发生了。就此而言,对儒家的期待,从某种意义上来说,更多是结构意义上的现实考虑。这个话题的意义仅仅在于,对比文明史上更糟糕的存在,有了结构意义上的制约与平衡,儒家及其现代变种,才变得相对可接受。这种可接受性在于,只要儒家接受了司法正义,哪怕学理上多么不自洽,也会被分权与被制衡。 
 
应该说,当下中国“以人为本”执政理念的提出带有强烈的转型特色。传统的政治秩序和全能体制逐渐终结,世俗化、理性化和法治化的文明体系已经逐步被开启,以权利为基础的共同体社会有待大踏步发展。民本思潮似乎已经走向末路,体现人性尊严的公民文化意识则远未成为中国社会的共识,新兴的司法正义等诸多理念仍在被误解之列,“人本”思想便在这个利益多样化的时代起到了利益调和与社会整合的临时作用。所以,相对传统的民本理路,“以人为本”观念的提出,多多少少已经是这个时代的进步。
 
可以确认,中国传统民本思想毫无任何意义上的人权观念,更无人权的法治化保障这样的制度性落实。对比“儒家宪政主义”者所鼓吹的儒家思想,诸如将“依法治国”和“保障人权”等字眼写入执政党党章与宪法的做法,才显得可喜可嘉。无论未来政治社会体系如何演变,这个进步,已经构成了中国民族关于法治的美好记忆。之所以提起这个话题,目的还在于开展政治哲学比较(如果承认中国古代经典也具有政治哲学探求的话)与政治社会学思考,进而结合“从显性道德到隐性道德”这一话题,对作为政治学一般话题的“利维坦困境”、“朱学勤困境”在中国现代性转型上所体现的双重困境有进一步的认识。
 
中国的政治学者、试图立宪建国或者治国安邦的“仁人志士”最好铭记:“圣王创世,天命靡常”并非一套简单的组织学和管理学理念,而是一套系统的价值体系和思维方式。现代化进程中的中国,即使在政体框架和行政管理的一般外在形象中,看上去祛除了传统的这种制度体系,“英雄史观”和“机遇史观”难免会以各种特定的方式表现出来,转化为“士大夫情结”和“烈士精神”,最终威胁这个国家脆弱而微妙的生态系统。换而言之,即使司法正义在中国能够实现,“民本主张”缘何具有政治想象主义的一般特征,仍然需要我们深入分析与高度警惕。
 
本文为《正义一元论》美国版第九章部分章节;
转自慕义书院
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