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“宗教立法与宗教管理”学术研讨会
发布时间: 2017/12/15日    【字体:
作者:徐玉成  冯雪薇 等
关键词:  宗教立法 宗教管理  
 
 
   编者按:2016年12月10日,北京普世社会科学研究所主办“宗教与法治学术研讨会”。本届研讨会有两个主题——宗教立法、宗教传播。其中宗教立法包括“宗教立法与宗教管理”、“宗教团体与宗教场所的法律关系”两个专题。本期杂志刊载“宗教立法与宗教管理”讨论纪要。
 
    曹志:我们现在第一组开始,首先感谢大家光临我们会议。第一位发言人是徐玉成徐老,佛教界倡导宗教与法治,徐老可以说是元老,也是为佛教界权益呼吁的元老,我们很荣幸请徐老就他的主题发言。
   
    徐玉成:我今天发言有一个思考。思考什么呢?宗教立法呼吁那么长时间,我们这边又开很多会议,但效果还是不行。为什么效果不行呢?这不是很多人认识上的问题,而是上层在政见上不太认同,一些研究法学的人不太认同。中国社会有三次对宗教发生重大误解。第一次是“五四”运动,“五四”运动把本来是政策体制造成的问题归到宗教、归到传统文化。“五四”以后,反宗教大同盟影响很大,实际上是在冤枉宗教。北大好多教授提出来,“以道德代宗教”、“以艺术代宗教”等等,不要宗教了,把宗教看成是落后的。第二次是在解放以后。解放以后,我们照搬苏联的模式,把苏联批宗教的思想带过来了。那对中国合适不合适呢?在中国革命的时候,宗教界参加了抗日,参加反落后、反独裁等等运动,其实对革命起到很大的助力。解放以后,我们把宗教当成不好的东西,跟苏联一样打击宗教,这是很大的误解。最后,发展到文化大革命,全部宗教被取消,当然传统文化也被取消。实际上,宗教被冤枉了,因为它没有做危害革命的事情。有什么可以证明呢?毛泽东到过寺院,他对宗教从来没有提出批评,从来没有提出斗争,这个就可以证明。第三次大的误解,是1990年代,就是中国的“六四”大风波以后。“六四”本来是学潮活动,宗教界没有参加,是学生上街游行,宗教界没有参加,宗教界那个时候力量很弱。1990年代的时候,罗马尼亚因为宗教问题处理不好发生剧变,我们就认为,宗教很可能和平演变我们国家,说这个教训要吸取,然后就提出加强对宗教的管理。本国动乱没有宗教界参加,只是吸收外国的经验,这是第三次重大误解。它不是宗教说变坏了,或者是危害革命了,它是意识形态方面的问题。这次误解的影响到现在还存在。2001年全国宗教会议提出防止宗教分化、西化,因为那时候有“9·11”事件。今年的宗教会议基调是一样的,对宗教的误解还没有消除,当然也有一些好的提法了。在发生了新的动向时,一些文章提出“宗教极端主义”、“宗教恐怖主义”,又把宗教扯进去了。从维护国家稳定、维护国家安全出发,高层在宗教立法方面踌躇不决,最后决定还是加强管理。这样就用意识形态限定了宗教的作用,考虑宗教对社会、多政权的作用过多。实际上,越想这个路子越窄。能不能解决这个事呢?最近中央文件里面说了,可以考虑宗教工作的新思维,推动宗教纳入社会治理,宗教的有关工作可以纳入权利保护的机制,从人权保护角度来处理宗教工作。如果仅仅从意识形态,从社会作用,从政治来说,那是说不清楚的,各有各的意见,没办法。宗教信仰自由是人权,这个大家应该达成共识,这个有理论根据的。
 
     马克思曾经说过,人权没有消灭宗教,而是使公民有了宗教信仰自由。马克思主义有理论根据。列宁也有类似的论述。毛泽东在1952年就提出,共产党对宗教要采取保护政策,尊重其信仰,这个尊重就是尊重人权。1982年中央19号文件提出,尊重保护宗教信仰自由是长期的政策。从马克思主义观点来讲,这是有依据的。另外,从宪法方面看,自从1912年孙中山公布临时宪法到现在,中国大概有十几部宪法,每一部宪法都规定了公民权利。在全世界175个国家中,146个国家的宪法规定,公民有信仰宗教自由权利。再一个,《世界宣言》、《公民和政治权利国际公约》都把宗教信仰自由纳入人权保护的范围。我认为,不管宗教是外国的还是本土的,不管有人以为宗教是落后的还是先进的,不管宗教是无神论还是有神论,保护人权都是第一位的。保护人权得有法律,我们国家需要通过宗教专门法来解决这个问题。有的领导说,现在立宗教基本法,条件还不成熟。世界上有146个国家宪法规定宗教信仰自由,制定宗教专门法的只有10个,我们国家为什么要制定宗教基本法呢?我的想法是,第一,从1994年公布《宗教场所管理条例》开始,宗教已经立法了。怎么还说宗教立法不成熟?2004年,国务院公布了《宗教事务条例》,现在搞一个《送审稿》,怎么能说宗教立法条件还不成熟呢?如果不成熟,为什么还制定行政法规呢?第二,世界上10个国家制定了宗教专门法,这10个国家跟我们国家情况有点相似,都发生了重大政治变动。这10个国家是日本、西班牙、波兰、匈牙利、墨西哥、捷克、秘鲁、南斯拉夫、奥地利、俄罗斯。这10个国家,其中有6个国家发生重大的政治变动。日本在二战是主战国又是战败国。日本在战争之前是神道教国家的代表,美国占领以后,除了改变政治体制以外,还制定了《宗教法人法》,人与人之间的地位平等了,神道教没了。其他5个国家波兰、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等等五个国家以前都是社会主义国家,社会主义国家都犯过打击、消灭宗教的错误政策,跟我们国家很相似。这些国家需要通过宗教专门法来纠正过去错误的政策,以保证宗教信仰自由。这样的话,我们国家也有制定宗教基本法、宗教专门法的必要。所以说,我赞成从保护人权的角度来立宗教基本法。谢谢大家!
   
    曹志:谢谢徐老凝聚历史智慧的发言!在中国,研究佛教界的宗教自由保护问题,如果不看徐老的文章,或者不跟徐老座谈,我个人觉得不够专业。第二位发言人是冯雪薇律师,她再做律师之前,曾经在国务院法制办工作,对法规制定流程非常了解。此外,冯律师还是中国WTO事务方面的专家。现在我们请冯律师发言。
   
    冯雪薇:谢谢主持人!谢谢普世所的邀请!先说一下我的选题。有一天,法制办的吴司长跟我说,制定宗教事务条例的时候也要考虑防范宗教极端主义、恐怖主义这样一些东西,所以我根据他们的需要选了这个题目。解决宗教问题需要从两方面入手,一方面需要实行宗教宽容,另一方面还要防范恐怖主义。就这两个内容谈谈我的想法。
上星期,昆明教会的人跟我说了一件事。两位弟兄姐用教会的奉献款买了两套房子作为教会的活动房产,是以两个兄弟的名义买的,钱是教会奉献的钱,这个房产属于教会的。现在问题是,昆明没有一家家庭教会能够进行合法的登记,所以现在他们没有办法。怎么解决这个问题?将来怎么能够证明财产权是属于教会的?因为教会连法人地位都没有。比如说,我们可以起草一个捐赠合同,我把房产捐赠给教会。这样的话,教会首先得有一个可以签合同的身份地位,但是现在没有。我说你去登记,他说没有登成的。2005年《宗教事务条例》设计的超级不合理,需要改革。上一次开会的时候,我建议要取消登记前的行政审批。这次发现,《条例》在登记方面的设计非常有问题。它需要两个登记,一个是宗教活动场所的登记。
 
     宗教活动场所登记困难在哪? 2004年《宗教事务条例》规定了登记要提供哪些材料,要由宗教部门来审批。在2005年《宗教活动场所设立审批和登记管理办法》里面,它把上位法《宗教事务条例》第14条所规定的审批宗教活动场所的条件给扩大了。比如说,如果教会租房子的话,你要提供这个房子的消防验收合格证明。在我们买房子的时候,这个文件开发商不可能给你的。如果租房子,怎么可能提供给你消防验收合格证明?还有,《宗教事务条例》第14条规定,除了这些材料之外,还要提供登记机关所需要的其他材料。但是登记机关需要的其他材料具体是哪些?《条例》没有说明。如果一个教会,或者任何宗教组织,跑到宗教局登记,宗教局有权向他要任何材料。这个材料是什么?不知道。这样的话,申请宗教场所登记证就有困难,这在《行政许可法》上是不允许的。《行政许可法》第16条规定:规章不得增设上位法的其他条件。下位法规章再去细化的时候,不能超越上面的权力,但是现在超越了,并且没有可预见性。行政部门是便民服务还是刁难人民?这是注册不合理。
 
    第二个是社团登记。现在的《社团登记条例》,以及面前的《送审稿》第三条都说,除了一些特殊组织,其他的社会团体都需要业务主管部门审查同意。慈善团体现在列入了特殊组织,宗教团体还没有。我上次提过意见,应该把宗教组织和慈善团体列在一起,因为它们两个在性质上都是搞公益搞慈善的。对于教会、宗教组织来说,业务主管部门应该是宗教行政部门。按照《行政许可法》,设定和实施行政许可应当遵循公开、公平、公正的原则。但是奇怪的是,《宗教事务条例》对于社团登记进行事前审批没有做任何一个字的规定。现在送审稿里也没有。那怎么弄呢?教会到了宗教局以后,宗教局的人知道怎么审批吗?肯定不知道。你这个权设了虚的权,完全没有实施的具体规则,什么公开、公平、公正,一概没有,这个东西简直太逆天了。为什么宗教组织登记不成呢?全国没有一家家庭教会可以合法登记为社团法人,这不是法律出了毛病了吗?立法首先讲立法目的,如果方便老百姓的话,你要跟社团登记条例有一个协调。既然2005年《宗教事务条例》没有设定任何审批程序和条件,这个东西有没有必要存在?因为制度的不完善,才造成了登记的困难。这是登记制度失灵的现状,需要新《宗教事务条例》或者是《宗教法》来改变现状。
 
    第二个案例,最近昆明有八位基督徒涉嫌《刑法》第300条利用宗教组织破坏法律实施。这些基督徒属于地方教会派系,聚会时使用恢复本圣经、生命读经这些资料聚会,这些资料被认定为是14个邪教组织之一的呼喊派。当然什么是邪教组织,也没有一个公开的文件来做一个法律的界定。这八位基督徒被刑拘了,但是法律上有什么问题呢?怎么样解决这个事儿呢?这涉及到一个什么问题,由谁来认定这个组织是不是邪教?还有一个问题,如果光凭读了一些材料,你就认定他违反了刑法,就把他抓进监狱。公民没有读书的自由吗?而且基层的那些国宝不知道宗教是什么,也不了解各个教派的教义是什么,就认定这个是邪教材料,就把他抓起来,这个也很荒谬的,这个问题需要关注。其实《刑事诉讼法》对于鉴定专业材料有专门的规定,你要请专家来对这些材料进行专业性质的鉴定。你自己既然不是宗教方面的专家,你可以请别人做鉴定。还有,你可以让当事人请专家以独立地位来认定这个材料究竟是不是合理。我们不是没法,《刑事诉讼法》对于这些规定的很清楚,但是大家没有信仰,所以造成官员滥用权利,官员也没有信仰。
 最后,宗教立法的方向问题。究竟往宽容方向走,还是往国家控制方向走?如果没有思路,我们就会走错。我们国家的宗教管理制度1950年代从苏联照搬过来,那是国家管控的概念。在1990年代,我们搞社会主义市场经济了,但是我们的宗教法还要沿用1950年代的政策,实行国家管控的政策吗?2014年十八届四中全会依法治国的决定对未来宗教立法的导向很有帮助。未来依法治国,坚持法律面前人人平等。三自教会享有法律地位,其它教会的登记制度都没有好好设立,这能叫法律面前人人平等吗?我主张,管理者的思路应该跟中央推进依法治国的观点真正一致起来,宗教立法要朝着宗教宽容的方向,而不是沿着僵化的、国家管控的思路。这样的话,就能够立出来便民的,对于宗教组织有利的好法。
   
    曹志:谢谢!执政党的文件三番五次提出,要最大限度保护人民合法权益,立法要民主,也要号召民众参与到立法进程当中。第三位发言人是李贵生律师。李律师积极参与宗教信仰自由案子的辩护,而且作出了很大的贡献。   
 
    李贵生:很高兴今天有机会来参加这个研讨会,向各位专家和学者学习。在中国宗教领域的法治建设,中国许多公民,虽然深处江湖之远,却比位及庙堂之高的忧国忧民。我从贵州跑到这里来,就是深处江湖之远的人,叶小文先生是贵阳人,我也来自贵阳。听刘老师介绍,这种会开了很多,但是不知道有没有官员参加过,如果有机会,邀请叶小文一起聊聊依法治国,聊聊宗教立法问题,这是非常有好处的。因为现行两个宗教法规都是在叶小文先生任国家宗教局局长时颁布的。我的结论是:都违宪违法。
要研究中国的宗教管理政策,一定要了解中国治国理政的方略。对于中国宗教政策,我们需要在依法治国大前提下进行思考。首先看一看中共执政67年治国理政的历史。1949年,制定临时宪法性质的《中国政治协商会议的纲领》。1954年,毛泽东率领一些人制定了54宪法。文革期间,刘少奇说拿着宪法说,我是国家主席,你们要保护我。在1978年中央工作会议上,邓小平有一个论断,为了保证民主,必须加强法治,催生了大规模的立法潮。十一届三中全会提出了“有法可依”、“有法必依”、“执法必严”、“违法必究“”十六字方针。1982年修宪,之后又制定了民法通则、公司法破产法等一些法律,在商事、刑事等方面构筑一个法律框架。1997年中共十五大提出“依法治国”,在这个大会上,“法制”变成“法治”。1994年的时候,国务院颁布《宗教场所管理条例》。1999年,“依法治国”被写入宪法。第二年,颁布了《立法法》。2004年,人权入宪,颁布了《宗教事务条例》。2011年,吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。2012年,十八大召开,法治的作用再次重新定义,法治是国家治理的基本方式。2013年,十八届三中全会召开,推进法治中国建设成为全面深化改革的重大主题。2014年,十八届四中全会通过《中共中央关于全面依法治国的决定》。这是中共治国理政的历史。
 
     讲宗教法,我们看看宗教方面的法治建设。自1979年以来,中国的宗教工作经历三个阶段,每个阶段都有它的时代和任务,都体现了时代烙印。第一个阶段是1970年代末至上1980年代初,主要落实宗教信仰自由政策。最主要的工作是中共中央1982年通过了19号文件。文件提出,每个公民都有信仰宗教的自由,也有不信仰宗教的自由;在同一个宗教里面,有信仰这个教派的自由,也有信仰那个教派的自由。到目前为止,这是中共中央对于宗教自由唯一的描述,其他的没有了。第二,提出宗教信仰自由的实质就是要使宗教信仰问题成为公民的个人自由选择的问题,成为公民个人的私事。国家的政权不能用来推行某种宗教,也不能禁止某种宗教。国家保护正常的宗教信仰和宗教活动,这就是宗教事务条例的来源。第二个阶段,从上世纪90年代开始,宗教工作重点是加强宗教事务工作的管理,引导与社会主义相适应。主要价值追求是服务于经济建设,代表文件是1991年的6号文,它的要点是继续强调和尊重保护宗教信仰自由,是党和国家对待宗教问题的一贯政策;依照法律法规和政策对宗教进行管理。第三个阶段,2000年以来到现在,到今年6月份开全国宗教会议。这个阶段持续十几年,重要的成果就是制定《宗教事务条例》,2004年颁布。要点是继续强调尊重保护宗教信仰,坚持政教分离,坚持依法对宗教事务管理,不再讲依据政策了。 2016年4月份,召开了全国宗教会议,习近平讲话。归纳起来有几点:宗教中国化,继续强调政教分离,继续强调用法律规范政府管理宗教事务的行为。我的理解是,政府的管理要依法。
 
    以上简要回顾了中国依法治国的历史,回顾了宗教管理三个阶段。再来看看现行宗教事务管理方面的条例和规章。第一个,《宗教事务条例》,2005年3月1号实行。实行以后,1994年制定的条例就废止了。1994年,国务院制定《宗教活动场所管理条例》。这个时候没有行政许可法,所以宗教局起草,由国务院以行政法规的名义颁布,创设很多行政许可,一切都是宗教局说的算。2002年,中共中央发布三号文,提出全民制定《宗教事务条例》。2004年7月7号,国务院常务会议通过。2005年3月1号实行。
《宗教事务条例》是现在唯一一部中国管理宗教的行政法规,违背宪法和立法法。首先,从立法主体来说,国务院无权制定信仰自由,涉及公民基本权利的法律,这个应该由立法机关来制定,这违反了宪法89条。第二,从程序上来说,国务院没有得到全国人大的授权。当时没有多少人注意这个问题,律师界当时好多人都赚钱去了,没有关注这个事情。《宗教事务条例》这个先天违宪、违法的东西就稀里糊涂通过了。根据《宪法》58条,全国人民代表大会行使国家立法权。依据《立法法》第7条,全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。这个在《立法法》当中也有体现出来,《立法法》第八条列举了11项由全国人大常委会制定法律,虽然说没有明确有保护宗教信仰自由权利,但是11条里面讲到,必须由全国人民代表大会及常务委员会制定的其他事项,其他事项是否有包括保护公民宗教信仰自由,不清楚。不清楚就应该解释。但是这个信仰自由可不是其他的,信仰自由涉及几亿人的基本权利,显然不应该由国务院制定行政法规,而应该由全国人大制定全国性的法律。这次修法,宗教事务局的《送审稿》里面延续着以前的违法的,而且违背《立法法》修订中对限制部门立法的规定。这一次送审稿,完全不顾《立法法》修改的内容,一路限制过来,搞了这个修改稿,所以我们五位律师提出了意见和建议。
 
    关于邪教的问题,冯律师说到这个事儿,昆明的案子我也知道,我在领一帮人为他们辩护呢。到今天为止,中国法律没有明确界定什么是邪教,只有最高人民法院、最高人民检察院2001年有一个司法解释,这个司法解释成为中国最标准的对邪教组织的定义。我们经常在大街上可以听到喇叭宣传,让公民们远离邪教,防范邪教。什么叫邪教组织?是指冒用宗教、气功或者其他名义建立,神化首要分子,利用制造、散布迷信邪说等手段迷惑、蒙骗他人、发展、控制成员,危害社会的非法组织。要用这段话定义哪个是邪教,根本做不到。现在被打成邪教组织的有14种,我们跟办案人员说,这14种有正式文没有?他们被定为邪教是为什么,凭什么?哪个机关根据什么定的?这些都没有。对于宗教立法,我提出建议。首先,进行宪法解释,没有宪法解释立不了法。什么叫宗教信仰自由?中共执政以来从来没说过这个问题。什么是“正常宗教活动”,什么是“非正常宗教活动”,什么叫“宗教问题”也不清楚。这些问题不讲清楚,就没有办法立法。
   
    曹志:下面请周青风教授发言。
   
周青风:大家好!我今天发言的主题是关于宗教立法的法律保留原则。实际上,前边的徐,还有、雪薇、贵生两位律师的发言,跟我的主题是相佐证的。这个话题实际上是在讨论国家管制宗教自由的限度问题。我们可以从两个维度去讲维护和限制宗教自由的限度问题。第一个维度是国家是否可以管制宗教自由,第二个维度是国家如何管制宗教自由。从前边几位发言者里面,我们其实可以感觉到这个话题有着非常现实的背景。中国官方谈到宗教立法的时候,就会说到立法时机没有到,因为还不够成熟。但是我们的确可以感觉到,中国对宗教自由进行规制的立法文件非常多,只不过没有法律层面上的法律,大部分都是在地方立法的层面。我这里有一个2004年的统计,国务院制定的宗教法规有3个,部门规章有5个,综合性的地方宗教法规有20个,综合性的地方政府规章有12个,单向宗教法规有10个,单项的地方宗教规章有20个。在2015年的时候,浙江省专门出台来《浙江省宗教建筑规范》,这是一个被纳入2015年十大宪法案例之一的事件。立法非常多,但是整个立法层面呈现出来非常奇特的一个框架。首先,在我们国家,有一个宪法的规范,就是《宪法》36条。在解读宪法36条这一宗教自由条款的时候,你会解读出和其他人权条款不一样的好多规定。其次,在法律层面上,我们是完全的缺失。再者,宗教自由的规制问题。两位律师,尤其是贵生律师提到的,在宗教政策演变过程里面,政府的确是一直在声称自己有这样一个意愿,要把宗教治理纳入法治治理轨道。但是,我们看到的情形却和这种承诺,或者这样一个意愿相违背。近十年来,发生很多的宗教事件,包括浙江省拆除十字架运动。刘澎老师有一篇文章讲到中国需要宗教法,这篇文章很深刻的描绘了中国宗教治理的现状。我们出现了一些宗教问题敦促政府去治理,但是政府治理这样一个手段确实极不尽人意。在这样一个过程当中,需要来审视一下我们国家宗教治理的模式。一国对宗教自由的态度是该国法治治理状况的晴雨表,而且也能显示治理的格调和能力。我们可以看到,世界上80%以上的国家都在宪法里规定了宗教自由。大多数国家是用法律保留来建构一个宗教自由保护和管理的框架。需要在立法上解决这个问题,其它一些问题相对来说比较容易解决。仅有立法也不够,但立法肯定需要先行。
 
这里给大家简单介绍一下法律保留原则,它的原理是什么。法律保留的原则是19世纪世纪末,行政德国法学家奥托·麦耶所创。行政机关,无论是立法行为,还是行政行为,都不得涉及一些特别重要的国家事务和公民的基本权利。从权利和权力关系看,凡涉及公民个人人身、自由、财产等基本权利事项,除非有法律对此做出规定或给予法定理由。否则行政不可以干涉。行政机关除非获得议会的授权,否则不能侵犯基本权利。这一制度的设置,在奥托阐述这一行政法原则之前,这种制度设置就有了,奥托只是做了提升和归纳。这样一个制度设置基于两个维度考量。第一个是权力维度考量,对权力维度的考量是因为人们对公权力机构的不信任。任何一个权力都会有一种滥用的倾向,而且绝对的权力必然导致绝对的腐败(大家都很熟悉的阿克顿勋爵的一句话)。行政机关实际上是更容易倾向于滥用权力的一个机关,所以对公民的基本权利和自由的将等和限制性的规定不能交给行政机关,因为它的自由裁量权太大。一般来说,这样的权力应该尽可能的回归到人民议会,人民议会相对来说不会那么容易滥用它的权力。这是权力的维度。还有就是公民权利和自由理论的维度。宪政的话题实际上是在讲公民的权利和自由。这些是先于宪法的,先于国家的?还是由国家和宪法赋予的?我们的答案肯定是前者。就是说,公民的权利和自由先于国家,先于政府,先于宪法的。在社会的框架里面,人民愿意把自己的权利和自由让渡给政府,这种让渡实际上是在有所保留的情形下的让渡。公权力可以对公民的自由和权利进行某种限制和减等,但是这种限制和减等必须合宪,这是自然法学和人权理论的结论。
 
    我们可以看到,法律保留原则的确不排斥政府对公民自由、权利的干预。通过法律保留的原则,可以让这种干预更为谨慎,更为合理。比如说,许多国家的宪法规定公民权利的时候,会加上“除为防止妨碍他人自由,并且维护社会秩序和公共秩序必须之外,不得以法律限制它”。除了这一点之外,国家在干预宗教自由的时候,还应该以实质公益理由以及比例原则来限制。也就是说,国家以避免紧急危难来立法对公民权利和自由进行减等的时候,实际上还需要别的原则来检测它的合宪性问题。所以它有很多种的机制去规制这种限制,是对限制的限制。法律保留原则,它要求国家在管制宗教的时候,必须要有明确的法律依据,或者至少有法律明确的授权。法律保留的功能,主要有两个方面,一个是防止行政机关侵犯代议机关的立法权。法律保留仅仅把宗教视为权利家谱当中的一员来界定,还有一些国家,将公民宗教自由的保护从法律保留维度上升到宪法保留的维度。什么叫宪法保留?就是宪法规范将某一些事项自我保留,既没有授权议会以法律进行管辖,也没有以规范或者行政规范进行调整。一般来说,只有涉及到根本问题,才构成宪法保留的实践。宪法保留最典型的一个例证就是美国宪法第一修正案。国会不得立法剥夺公民的信仰自由,国会不得对宗教信仰立法。宪法保留对立法机关进行一种排除。宪法保留不仅是对行政机关制定法规的禁止,而且也是对立法机关立法的禁止,从这个意义上来说,它对权利的保护是很全面的。
 
    我们可能会考虑两个问题。第一个问题,全面保护的权利是否会成为绝对的权利?不会。宪法保留本身,一方面是保留对立法和行政机构权力滥用的禁止。另一方面,保留了对公民的权利和自由行使减等的权限。一般来说,所有被认可的权利和自由都不是绝对的,宗教自由不是绝对的权利和自由。宪法保留的意思是说,国家如果要对宗教自由进行限制,就必须服从宪法保留或者法律保留的原则,但宪法本身会提出对宗教自由行使的限制。比如说,德国宪法提到,虽然不得立法剥夺公民宗教自由,但其他公民的权利对宗教自由构成一种限制,所以不会产生绝对权利的嫌疑。
 
    第二个问题,宗教自由被列入全面保护,理由是什么?它不仅仅只是在权利家庭当中的一员,得到法律保留原则的保护,它甚至得到宪法保留原则的保护,理由是什么?采用法律保留建构宗教自由,保护和限制的基础是什么?前面我们一直在讲,我国政府从立足于“政府本位、社会管控”的方式逐渐向法治化、自治化的方向转型。但是,对宗教法治观念上如果没有认同,这种转型会非常困难。徐老前面讲到中国社会误解宗教的历史,在这种误解底下,要实现宗教治理的法治化几乎不可能。
 
    我们看一下基本认同有哪些。第一个认同是对宗教概念的认同,宗教是一种世界观、人生观,是对世界本源探讨的一种哲学,是最高境界。宗教对社会有非常正向的影响,今天社会所崇尚的宗教自由的权利应该归于宗教的价值。美国的一个大法官,认同洛克在《论宗教宽容》的观点,认为宗教与道德是善政、良序所必需的。第二个认同,宗教差异的确会带来宗教争议,但是,剧烈宗教冲突甚至宗教迫害的主要原因不在宗教差异,而是在体现政教关系的制度上。政教不分的体制是产生各种冲突的来源,也是宗教迫害的制度根源。第三个认同,宗教在安置人精神居所的时候,首先为人建构了关于宇宙及人之本源的世界观。这一特征使得国家不应当承担维护正统宗教的责任,国家维护正统宗教的努力往往会使人间变成地狱。政府的目的是为了保护公民自由和权利,这样一种论述没有否认政府在人权保障中的功能和义务,而是强调说,政府不可以实施对宗教自由不合理的减等和加害。
 
     从2004《宗教事务条例》出台到2016年进行修订,经历了十多年的历程。这期间,我们在观念上到底有多少改变?跟法律保留治理下对宗教的认同到底有多少差距?实际上,我们的新草案里面更多强调禁止极端宗教主义,禁止分裂国家,更加细化政府的管理职责,更加强化政府参与宗教管理的功能。也许,只有完成宗教观念转型的时候,才会像前面徐老所说的那十个国家一样进行宗教立法。   
 
最后,在现有体制下,《宪法》没有明文规定法律保留,如何保障宗教自由免受任性干预?个人认为,尽管我们没有一部很好的《宪法》,也没有很好的《宗教法》,但是我们依然可以通过解释宪法、解释《立法法》来完成宗教的法治化治理。谢谢大家!
   
    曹志:谢谢周教授!下一个请陈朝晖发言。
   
    陈朝晖:大家好!我来自渤海大学,我报告的题目是“宗教法立法问题研究”。首先是背景回顾。政界对于对于中国宗教立法的讨论有将近三十年的历史,党和国家领导人也都重视这个问题。虽然宗教立法在政界引起很多关注,目前仍处于停滞状态。学界对宗教立法看法并不统一,有人支持,也有人反对。在支持宗教立法的学者中,刘澎教授是代表。“普世社会研究所”的网站“普世社会科学研究网”、以及《宗教与法治》杂志是最重要的学术阵地。对于宗教自由这样一个基本人权问题,如果说用行政法规来进行限制的话,这与依法治国的宪政原则相违背。也有论者对于宗教立法的态度比较慎重,提出对制定宗教法不必报以过高的期望。此外,也有一些学者明确反对制定宗教法。
制定《宗教法》非常具有必要性。首先,制定《宗教法》是宗教事务管理有法可依的前提。社会主义法治原则首先是有法可依。赵朴初也提出来,没有国家最高权力机构通过的宗教法作基础,单向行政法规和地方法规再多,也不能形成有关宗教的法律体系。要建立一个有关宗教的法律体系,要实现有法可依,首先要有一个宗教法。第二,制定专门的宗教法,恰恰是不照搬西方的模式。一部分学者提出来,不应简单照搬西方模式,这个逻辑上是不成立的。大多数西方国家没有制定专门的《宗教法》,应该说,不制定宗教法才是西方模式。那么,我们提出应该制定专门的宗教法,恰恰是不照搬西方的模式。另外,西方国家有大陆法系国家,也有英美法系国家。在英美法系国家,以判例法作为主要渊源,很多问题没有成文法,不能以英美法系跟我们这个来比。第三,制定宗教法是贯彻政教分开原则。西方很多国家没有宗教法。尤其是西北欧的国家,仍然没有实现政教分开,仍然是把基督教列为官方教会,比如说英国、冰岛、挪威、丹麦和芬兰,希腊则以东正教为国教。瑞典是2000年刚刚实行政教分离的。在没有实现政教分开的国家不具有宗教法治的基础,我们国家从来就没有政教合一传统,所以恰恰具备制定宗教法的前提条件。第四,现有的规范性文件不能够取代宗教法的作用。我们目前用国务院制定的行政法规代行宗教法的作用,很多重要问题都是规定在行政法规里面。宪法对宗教信仰自由做了原则性的规定,属于公民基本权利。对于基本权利,行政法规加以规定是不合适的,  
    最后一个,讲一下宗教法和天主教的问题。在北京统一战线培训教材《马克思主义宗教观与党的宗教工作方针》对天主教提出很多批评,地下势力骨干分子藐视国家法律,不服从政府管理,成立非法组织,从事非法活动,从事活动远远超出了宗教信仰范围。“国家法律”是哪个法?根据什么规则界定的非法?依法处理,依照的又是哪个“法”?如果没有宗教法的话,他们的逻辑、他们的很多说法也都是不成立的。谢谢大家!
   
    曹志:谢谢陈教授和周教授。现在是问答交流阶段。   
    提问:我是在读博士生。我研究教会的问题,对于宗教立法的定义,目前中国很为难,包括违宪机制和认证的程序和跟进。这个情况要得到改善,过程也漫长。但是对于信徒,面对威胁是分分钟的事情。你们给一点建议,对实际的受害者,他们能做的是什么?他们能利用和使用的工具和方式是什么?目前的情况是,很多教会息事宁人,找关系。事实上,这个事情越来越严重,案例越来越多,在中国如何改变这样的现状?他们如何采取保护措施?谢谢!
   
    冯雪薇:首先,第一个问题,历史上发生的问题已经发生了,有的人进监狱已经进了好多年,没有人能把历史改过来。我们防止未来的法仍然是恶法。这么多年以来,我们都在改革,很多改革都在朝着对的方向改,但我觉得国家最落后的就是宗教事务方面的法。《反恐怖法》都通过了,你现在拿个借口说,宗教法要反恐。《宗教法》要解决宗教本身的问题,而不是顾左右而言其他。我们个人作用总是有限的,但是时代总在发展。国务院2004年搞《宗教事务条例》,当时大概没有人有觉醒的意识。今年就不一样了,我们很多律师花了很多时间去研究这个问题,很多学者也贡献他们的意见。我的想是,要把这个问题当做一个对大家都非常重要的问题来研究。如果没有大家出主意,光靠政府官员,没有力量促使、激励他好好立法。我相信,历史应该朝着进步的方向,不是退步的方向发展。谢谢!
   
    李贵生:这个事儿要从两方面来谈。宏观方面,要促进中国政府改变对于邪教的政策。这种政策只做不说,对于邪教只做不说,做就是打压。说有很多内容,被说成邪教,你们就说,而不能默默忍受,说的过程就是辨别是非的过程。你说圣经,好多人都不知道。李常寿做了这么多事的人,很多人不知道。还不要说没有信仰的人不知道,有信仰的人很多都不知道,这就是说的太少了,所以要说。河南发生一个事儿,很快全国都知道了。说的就是辨别是非,恢复本《圣经》很好啊,可以给宗教局提出来,我们来讨论。这是从宏观方面。从微观方面看,要拿起法律的武器。当下中国,很多事情是倒逼。宗教管理事情上,说多做少,说得很多,做得很少,说东做西,只做不说,只说不做,就是这种情况。从个人来说,一旦出了事,你就得拿起武器保护。我们替很多法轮功修炼者辩护,一旦人被抓了,马上找律师,找最能够说,最能够写,最能够上网的律师。不管对不对,公民在程序上有这样的权利,法轮功的案子现在已经变得不敏感了,原来很敏感。现在不敏感了,不受任何阻碍了,以前法轮功案件一弄,能会见吗?问问办案单位,办案单位说不能会见,告诉你不能会见,为什么?不为什么,办案单位说的。现在绝大部分法轮功案件可以会见,人被抓了,你都可以会见,这就是一个进步。这次昆明这个事儿开始他们也是这样的,不请律师,觉得会见很难的,人家不能会见。后来。昨天律师去了,一上班就到看守所等着。现在已经会见了,把情况了解清楚,他们犯了什么事儿,这就是一种进步。以后教会出了事,不要找关系,要找律师。找关系,你是求别人,应该拿起法律武器来。
   
    冯雪薇:我再补充一句,我很同意李律师刚才说的,你基督徒,你说你传福音,人家说你这个圣经是邪教,或者是材料邪教,你应该最有资格说得清楚,因为你是专业的人。如果你不解释,我也不知道恢复本《圣经》。你们自己说的话,可以作为传福音,至少达到一个目的,在教义上面跟人家要讨论清楚,让人家知道我是什么。我们中国人特别容易找关系,找关系经常会模糊你的原则,你究竟想做什么?我为原则买通人家,你跟人家没有差异。比如说,去年办理温州拆十字架案件的张凯律师被强迫到电视认罪,这个违反《刑事诉讼法》。电视台在这个事情上有问题。你可以越俎代庖吗?你可以代表法官判案吗?罪刑法定。这种事情不仅律师说,很快有一大堆人说,政协委员也上去提。我们搞法治国家,先不说这件事情是不是宗教的案子,这不符合法律的程序。如果是按坚持原则去交涉,有些事情可以成功的。我觉得主要的问题在于我们对自己没有信心,对于法律也没有信心。所以既然有李律师这样的专家,他都敢接案子,你为什么不敢把案子给他呢?
  
    曹志:这一组到此结束。
 
载于“宗教与法治”2017年春季刊,转载请注明来源。
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