鲁佩特·格拉夫·施特拉赫维茨                

 

 

 

     要从法律上定义德国的非营利部门，必须了解德国的政治、法律和文化传统。德国是一个罗马法国家，但也拥有很强的普通法传统。德国文化以基督教为主导，但在现实生活中严守基督信仰的德国人已不再占德国人口的多数。德国拥有为自由和公民自由权而奋斗的悠久历史，虽然有时候取得了胜利，但更经常的则是失败。另一方面，德国是康德和黑格尔的故乡，他们二人的思想均扎根于启蒙运动思潮之中，尤其是黑格尔还继承了法国的国家至上传统。尽管作为曾经遭受纳粹统治的国家，德国对关于公民权利的各种争点问题也仍然正确地保持了敏感性，但普遍而言，对许多德国人来说，法律比自由的观念常常更为重要。

    此外，德国是一个联邦制国家，非营利组织法律框架的一些方面属于各州而不是联邦法律的管辖范围。而且，欧洲法，也就是政府间关于欧盟的一整套协议，正日益影响并取代了内国法。另外，人们通常所说的慈善服务，其中很大一部分一直被一些早经确立的教会[1]所组织并管理。根据德国宪法[2]，这些教会享有高度的自治。此外，其实正如在其他大多数文化背景中一样，德国的慈善机构也深深地植根于历史之中。也就是说，德国慈善法经历了数个世纪的发展，并且因而当然缺少一些新型法律领域所试图提供的体系化进路。

基于上述各种原因，对德国社团和基金会的概述只能简单地勾勒出一个大致的图景,并指出其中的一些关键性因素。然而，在历史的这一时刻作出这样的一种努力也是特别的有趣，因为正如在其他国家一样，德国的学者、实务工作者和决策者也已经开始意识到，需要改革慈善活动的整体框架。实际上，德国1999年建立了联邦议会公民参与工作委员会（Commission of the Federal Parliament on the future of civic engagement）[3]。委员会在2002年6月向国会提交了报告。在该报告向国会提出的许多建议中，特别值得注意的一条是，委员会建议全面修改规范免税组织的财政法，并承认有待就其具体内容，甚至是基本体系制订新的法律。这实质上就是声明，目前的体系存在严重缺陷。因此，本文将不仅描述德国现存的法律框架，而且还会根据上文所提委员会的报告，对现存框架的弱点稍作评论，并针对可能的改革提出自己的一些意见。

 

    历史上，关于到底何为慈善机构，公共舆论一直变居不定。中世纪的的“pia causa”包括任何可以取悦上帝的事：帮助穷人，装饰教堂，教育年轻人，甚至还包括保护基督教世界免受异教攻击。国家在全欧洲范围内上升到目前如此重要的地位，曾经严重地缩小了个人服务社会的志愿行动范围，直至20世纪末人们认识到福利国家和社会主义社会试图提供现代社会所需一切服务的努力都以失败而告终。但是，在这整个的历史过程之中，对慈善机构概念所采取的上述基本方法却从未改变。德国具有很强的福利国传统，东德事实上还曾是最严格的社会主义国家之一，但是德国也创设了辅助性原则，从而在健康及社会服务领域内实现了政府至上和（基本上以教会为基础的）非政府服务之间的历史性妥协。不过，这一原则事实上从未扩展适用于其他领域，如教育、研究或艺术。在这些领域，志愿活动从来都是仅限于那些无关紧要的或对政府有用的行为。甚至体育俱乐部都在1910年代以有利于备战为理由而得到了免税待遇。

    德国慈善法从来都没有系统地考虑过如下事实：许多免税组织从不提供服务，它们只不过是自助或倡议团体。这造成的结果是，一方面，欧洲委员会[4]不仅列举了服务、自助、倡议和媒介活动作为社团及基金会表达自己的有效形式，还特别欢迎倡议组织的参与和贡献；而另一方面，德国的立法者和政府管理者到目前为止都不清楚：服务提供之外的任何其他活动到底是否合法？罗伯特·普特纳姆（Robert Putnam）[5]和其他一些人就慈善机构提出了一个更为现代的概念：不管其实际活动如何，慈善机构都是对民主社会的贡献。但是，这一概念要发展成为立法的理论基础，还需要经过相当长的时间。目前人们普遍地将慈善机构看作政府的仆人，而政府为慈善机构提供的非同寻常的财政资助也证明了这一点[6]。

    上述背景产生的必然结论是，若要界定慈善机构的法律性质，就首先需要引用财政法的规定，而自从财政安排成为政府政策的首要工具以来，尤其需要如此。根据德国财政法，慈善机构属于法人所得税法中的免税法律实体[7]。虽然自然人对特定慈善机构提供的捐赠可以从其计征收入中扣除，但自然人的慈善活动不享受免税待遇。如果法律实体的章程和实际活动都符合一般税法就慈善活动规定的详细条件，它们就可以申请并被税务机关赋予免税待遇。[8]

    由此看来，非常明确的一点是，对于一项活动是否构成具有公共目的的慈善活动以及谁有权因此享受免税待遇，决定权乃在国家。最近，有人提出质疑：服务于公共福利的活动是需要首先从政府获得免税待遇，还是它们实际上根本就不在国家对公民收税的权威范围之下？显而易见，这种观点与德国传统的“全权（overall authority）”观念大相径庭。而且耐人寻味的是，这种观点提出之际，正是德国政府难以收取足够的税金以履行其所承担的义务之时。有人曾主张 ，只有议会才有权定义何为公共福利，政府官僚机构并不享有这种权力。由于负责收税的政府机关自然不情愿将任何活动领域划归在免税范围之内，因此它们更不能享有这种权力。在这种语境中，英格兰和威尔士采用的专门机构（慈善事务署，the Charity Commission）模式，就得到了主张改革的实务工作者的支持。

    无论如何，早已非常清楚的是，若要了解有关慈善组织的法律框架，仅仅关注税法的相关规定是不够的。既然慈善组织是法律团体，应该首先适用民法。

 

    既然传统上属于罗马法系的德国重视概念界定，并且财政法和民法虽非总是完全一致但却紧密地交织在一起，因此在全面探讨慈善机构的财政意义之前，有必要先讨论慈善机构在民法中的地位。这是一个复杂的任务，因为财政法中的法律实体并不仅限于民法和公法中的法人。以1896年制定、1900年1月1日生效的《德国民法典》[9]为基础的德国民法，基本上承认四种形式的法人：公司（the corporation），[10]登记社团（the registered association），[11]民法基金会（the civil law foundation）[12]和合作社（the cooperative society）。[13]税法还规定了另外两种形式的法律实体：非登记社团（the non-registered association）[14]和非自治基金会（the non-autonomous foundation）[15]。这两种法律形式对开展慈善活动非常重要。因此有必要指出的是，根据民法规定获得法律人格并非慈善机构达成财政法要求的唯一办法。

    德国并没有就免税团体规定公开规则，这反而愈发凸显了公开规则的重要性。虽然免税团体必须向税务机关提交年度声明，但是这些声明并不被公之于众；国家也决不强制免税团体公开关于其章程、活动、财政、官员或任何其他事务的任何信息。虽然那些活动在募捐领域的人通常会发现，向公众提供至少一些信息有利于募捐活动的进行，但那些不通过募捐筹措资金的人则更愿意对自己的有关信息完全保密。[16]德国2002年[17]对基金会法作了最近的一次小型修改。当时，有人建议规定公开条款，但是基金会的游说组织成功地抵制了这个建议。

 

    在所有这些法律形式之中，社团是目前为止慈善机构采用最多的一种形式。结社权是一项宪法权利[19]。社团这种法律形式几乎毫无例外地仅限于从事非营利活动，但却并不必然仅限于从事免税活动。社团是社员制组织，并根据法律规定在内部实行民主程序。德国有50万个以上的登记社团，估计非登记社团的数目也为50万。登记在法院进行，需要提交章程和法定代表人的姓名，但不必要提交年度报告。登记的结果是，社团获得完全法律人格，并根据责任和合同义务活动。非登记社团仍然由社员个人承担完全责任。

登记社团已经成为慈善机构的标准形式，并且取代了原先一直到19世纪都仍然存在的所有其他形式，如皇家特许状、特权协会等。德国那些最大的非营利组织，即各种社会福利伞状组织[20]，就是通过登记社团形式组建起来的。但是，现在人们也越来越意识到，能够很好地适用于地区性社员制组织的法律形式，很可能并不适于拥有数百万资金周转额并雇佣40万员工的服务提供者。[21]

    7个以上的自然人或法人就章程达成一致意见，才可成立社团。如果他们希望将社团登记为法人，则必须对表决通过章程并选举第一任社团官员的会议记录加以公证，也即需要一位公证人对会议记录予以确认。公证人还要确认申请登记的社团官员的签字。值得注意的是，虽然结社权本质上没有限制，并且赋予法律人格是一个过程而不是一种政府许可，但是赋予法律人格的程序却更像一个申请程序，简直类似于向政府请求一种恩赐。申请必须向民事法院提出，因为社团登记官与有限公司登记官一样均设置于法院[22]。虽然结社权是一种宪法权利，虽然公证处——在许多情况下是公证处的成员或顾问——会就章程的词句提出一些法律意见，但非常遗憾的是，法院工作人员通常也会提出自己的法律观点；而且，如果申请人不接受其意见，法院工作人员就会拒绝登记。由于对最初文本的任何修正都需要经过同样的程序获得公证处的确认，登记有时候可能极其浪费时间。只要登记尚未完成，社团就当然只能是一个非登记社团。这意味着社团官员必须承担完全的个人责任。

   《德国民法典》就社团的内部治理作了一些比较具体的规定。例如，登记社团必须原则上遵循民主原则：社员大会是社团内部的最高权威机关，并负责决定与社团存废有关的任何问题。但是在实践中，各个社团进行活动的方式却存在很大差异。有些社团是真正进行民主活动的阵地；有些社团倾向于将一切事务交给董事会，年度社员大会只是对董事会提交到其面前的每一项建议表示同意。这在很大程度上属于每一个社团自主决定的范围，正如吸收新社员的政策属于社团的自主决定一样。与美国和其他一些国家不同，德国的任何社团均可以根据自己认为合适的任何理由拒绝新社员的加入。例如，理由可能是申请加入者是女人（或男人）、不是德国人、不信仰某特定宗教教派，等等。

 

    虽然现在基金会的数目不如社团数目多，但基金会却是慈善机构可以采取的另一种值得注意的法律形式。虽然宪法并没有明文规定设立基金会的权利，但从宪法第2条对一般人格权的规定却可以推导出这项权利。不同于普通法国家，德国自19世纪以来就赋予了基金会独立的法律人格。不过，基金会也可以采用，并且也确实采用了其他法律形式。基金会也可以从事慈善事业之外的活动，只要这些活动不是纯粹的商业活动。（实践中，98％的自治和非自治基金会都享受免税待遇。）

    就性质而言，基金会是目前尚存的最古老的慈善机构。据说，仍然有记录的最古老的基金会建立于公元10世纪。与有些社会科学家所猜测的不同，基金会主要是资产阶级城市而不是封建社会的现象，虽然封建社会的统治者和贵族也建立基金会。因此，毫不奇怪的是，城市社区的兴起导致了新设基金会数目的增加。基金会最初的形式可能是非自治的。这种非自治基金会在普通法中被称为信托，其基本原则是将资产转移给受托人，并明确指定资产的用途。市镇、大学和宗教团体曾是最受欢迎的受托人。这样，德国在数个世纪的时间内积聚了数目庞大的的信托组织。但是，18世纪左右产生了一种新的作法，即专门为了履行某一特定托管职责而建立受托人董事会。这种作法为今天自治基金会的产生开辟了道路。在对法律进行后拿破仑式（post-napoleonic）的完全重组中，基金会的这种具体形式获得了特别的法律地位。自治基金会的本质特征是没有外在的所有人或社员，它们是自己的所有人。

    为弥补自治基金会没有所有人或社员的不足，自治基金会要根据民法接受政府监管，并要接受财政监管，实际上就是接受一切自然人和法人的监管。对基金会的监管由各州的法律规定，而且各州规定虽然细节略有不同，原则却基本一致。根据法律规定，各州只有权监督基金会是否遵守了法律及基金会章程列明的设立人意愿，而无权干涉基金会的具体活动。对自治基金会进行监管具有坚实的逻辑基础，即服务于公共利益的政府在基金会缺少所有人或成员的情况下，应该承担确保设立人意愿得以实现的长期任务。但对基金会进行监管的最初意图却并不在此。首先，对公民和国家之间的任何形式的媒介都抱有敌意的法国立场虽然并没有对19世纪德国的社会概念发挥现实的影响，但也并非完全不受重视。更重要的是，国家至上导致的结果是，纯粹个人领域之外的几乎任何活动形式都必须得到国家许可。原先还曾计划不仅要对基金会，而且要对社团和商业公司采取许可制度。因此毫不奇怪的是，在19世纪争取公民权利的斗争中，自由而无须政府批准的结社权就成为首要的战斗目标。1919年共和国宪法将结社权提高到了宪法权利的地位，但并不包括组成基金会的权利，因为基金会与社团具有本质的不同。虽然早在1919年宪法之前早就废除了对商业活动的政府批准，但直到21世纪初，法学理论仍然坚持如下原则：批准建立基金会是一种政府许可；政府当然也可以拒绝作出许可。

    根据这种情况看，政府机关逾越权限的事情经常发生，就毫不奇怪了。既然监管包括对章程的批准，则设立人有义务在实施设立行为之前向有关当局澄清章程的用语。在几乎每一个设立案件中，设立人都是基金会群体中的新来乍到者；政府官员一方面经常提供设立人极度需要的一些意见并且提出修正建议，以保证设立行为的正常进行，另一方面也认为自己有必要影响设立人的设立目的及基金会的治理。这样，政治指导和个人偏好就轻而易举地进入了基金会章程。这种做法的含义非同一般，因为根据基金会的基本理论，基金会设立的目的是执行设立人在设立基金会之时明确表现于章程的意愿，而不是政府或其他人的意图或愿望。[24]

这也是2002年修改《德国民法典》的原因之一。早就有人辩论说，由于潜在的设立人怀疑自己的设立行为和基金会活动会受到来自政府的过度干预，他们可能不再敢于设立自治基金会或甚至任何一种类型的基金会。实际上，为了躲避政府的干预，其中的一些人采用了非自治基金会的形式，尽管非自治基金会有种种局限性；也有一些人成立了有限公司。另一方面，人们也意识到，应该疏导更多的私人财富从事公共福利活动。因此，新的法律规定[25]任何公民都有权设立基金会；在满足特定形式要件的前提下，公民有权要求政府承认基金会的自治法律人格。这些特定的形式要件包括：作出一项向基金会捐赠足以保证其追求法定目的的资产的有拘束力的承诺[26]；用精确的语言描述这些目的；选用一个名称和法定住所；规定基金会的治理方式。

    2002年改革之后，联邦法律取代了各州的法律，而各州现行法律中的许多规定又与改革后的联邦法律不一致，因此各州现在有义务修改自己的法律（在德国的16个州中，目前只有2个州完成了这一任务）。显然，改革的目的——减少政府干预，强化基金会自治，从而使基金会更为普及——必然能够实现，尽管各州的实现程度可能不尽相同。

    这次基金会改革吸纳了慈善机构制度中的两个重要发展。首先，各州逐渐要求基金会根据早就在商业公司中普遍存在的制度提交财务报告。虽然根据法律规定，可以采取任何的财务报告制度，但法律又要求必须提交经过审计的报告，这种要求的必然后果是，基金会只能根据公司财务制度提交报告，因为审计员除了按照自己职业组织内约定俗成的规则行事外别无选择。其次，提高了对基金会的透明性要求。虽然任何慈善机构都没有就其活动或财务状况向公众提供任何信息的法定义务，但法律现在规定必须设立公共基金会登记簿，这当然至少会使这些组织更好地接受来自有利害关系的公众的监督。

    从法律上讲，非自治基金会的受托人是其所有人。由于德国的信托法远不如美国或英国的信托法发达，信托的可能活动范围及法律潜力受到了严重的限制。托管职责通常被授予一个法人，很少被授予一个自然人，而授予两个以上的人的情形更少。对于拥有流动资产的中小型捐赠发放慈善机构来讲，非自治基金会是非常合适的法律形式，而且由于这些信托并不受民法规范，所以它们只需要一个适中的捐献的即可，而通常并不必为召开年度大会而应付繁琐的程序。因此，人们认为，非自治基金会是在德国设立慈善机构的最容易的可行性办法。

    关于基金会还需要提及的另一个问题是，虽然德国自治和非自治基金会的数目估计为1.4万左右，但这个数字并不包括受教会法规范的另外10万个基金会。教会法规范的这些基金会通常不被计算在基金会之内。实际上，德国任何教区教会的法定所有人都是这样的一个基金会；其中的许多已经存在了数个世纪之久，其资本来源是信徒原先为解决当地牧师生计而捐献的十一奉献。关于这些基金会，我们知之甚少，因为它们属于宪法规定的教会自治范围，不受政府机关的管理，当然更不受其监管。只有当这些基金会从事信仰宣传之外的活动时，它们才接受政府管理。实际上，德国一些最大的慈善机构就是这种类型的基金会。在此语境中，指出如下一点非常有趣：教会通常根本就不认为自己是私人性的市民社会组织。

 

    正如上文所提到的，混合型慈善机构产生于1950年代。虽然这类慈善机构也采用基金会的称呼，但它们实际上的法律形式却是社团或（慈善性）有限公司。这种名实不一的现象由两个原因造成：一，采用基金会名称有利于规避政府监管；二，人们相信基金会这个名称具有与生俱来的吸引力，对那些计划募集资金的新慈善机构来讲，采用基金会的名称对募捐活动尤为有利。看来有点遗憾的是，许多在国外特别著名的德国基金会属于所谓的政党基金会。这些政党基金会都是（只有一个例外）登记社团，没有实质性捐赠，并且严重依赖政府资助。[27]

    最近，法院不允许社团再以基金会的名称进行登记，因为这被（正确地）认为是含混的。

    本文目前为止讨论的法律形式主要是为非营利组织设计的，也确实主要被非营利组织所使用；其他组织，尤其是公司，如果遵守同样的规则，也可以获得免税待遇。最近几年，当基金会和社团进行有关的商业活动时，或当人们建立新的慈善机构时，非营利有限公司（大多数并不以基金会为名称）[28]已经成为一个非常重要的选择。免税的公共公司[29]虽然很少，但确实存在；奇怪然而不无原因的是，德国几个动物园就采用了免税公共公司的法律形式。这些公司当然在各个方面都受公司法和慈善法的规范。根据其游说组织所表达的合作社的意愿，合作社目前已不再享受免税待遇，但是有一股潜流主张修正现在的严格作法。这种主张极端复杂，而如果将所有的微小细节和历史遗留问题全部考虑在内，情况就更为复杂。本文并没有论及那些基本提供相同服务的公共团体，虽然详细论述大量的特别案件和边缘性案件不无裨益。

 

    本文早已指出，德国法律根据法律实体的慈善性质和活动赋予其免税资格。免税[30]是指免除收入税[31]，还可能免除不动产税[32]和遗产税[33]，但增值税不可免除。收入税免除仅限于如下两种收入：捐赠收入和从事某些相关的商业活动，如经营医院和博物馆的收入。但是，关于“相关的商业活动”的规定最近遭到了来自欧盟的严厉批评，因为欧盟认为这种规定妨碍公平竞争，而且欧盟有可能强制德国实质性改变这一规定。

    如果法律实体满足了两个不同领域的诸种具体要求，就能享受免税待遇。首先，法律实体必须服务于法律规定的一种或几种目的。《租税通则》首先将慈善机构划分为三类：

    1. 服务于公共福利的慈善机构；[34]

    2. 服务于有需要的个人的慈善机构；[35]

    3. 服务于教会目的的慈善机构[36]。

    对于何为教会目的，目前仍未明确；“有需要的个人”是指由于疾病、年老或经济贫穷而需要帮助的人；服务于公共福利的慈善机构是最难界定的一类。由于法律列举的上述目的如此经常地因各种不同原因而被加以补充，以至于几乎很难寻找出一个普遍的定义；实际上，法律规定中也确实根本没有出现这样的定义。所以，对于有关慈善机构目的的法律规定，需要进行全面修定。将法律实体的目的分列在各自包含多种活动的三个标题之下，并没有明确的理由。《租税通则》只是部分地详细列举了法律实体活动的名单，而且政府非经议会参与就对这一名单进行了修改。当然，虽然官方并没有为实务工作者提供详尽的名单，但有关法律渊源却分布在最令人惊奇的法律文件之中。[37] 该名单包括典型的慈善目的，如健康、社会服务、艺术、青年关怀、教育和自然保护；也包括一些新观念，如生态；甚至还包含一些非常滑稽的目的，例如从事业余无线广播、操纵飞机模型、养狗或在某社员制组织中下棋。耐人寻味的是，该名单并没有列举建设民主、推进志愿行动或社区行动以及类似的一般性目的。

    上述任何目的都必须通过法律实体实现，这是一个总原则；在此之下，还需要遵守一系列其他规则。有些规则是明显的，例如必须以促进公共福利为目的，并且以此为唯一目的。例如，只有当博物馆向公众开放时，经营博物馆才具有慈善目的。章程中必须规定一个严格的不分配利润条款，并就管理成本的百分比作出限制。需要指出的一点是，目前已经允许进行专业募捐活动，而专业募捐活动的成本相对要高得多。

    不仅如此，免税实体原则上必须亲自实现其慈善目的，但是从其他免税机构收取资金或向其他免税机构返还资金属于法定例外情况。实际上，所有的捐赠发放基金会也都属于这种例外，但这也是为什么捐赠发放从来都不被视为首要的目的，更不是德国基金会的定义性要素的原因之一。而且，免税实体必须在收到资金的当年的后一年内使用其收取的资金。显然，适用于基金会的这个规则与适用于其他免税实体的规则并不相同。这是关于基金会的规定与关于其他免税实体的规定之间，为数不多的区别之一。免税实体不必将收到的捐献全部用完；实际上，也没有规定其必须使用的资金的百分比。关于基金会投资的性质，也没有加以规定。但是，一般而言，税法并不区分公共慈善机构和私人基金会。私人基金会在被承认为免税实体后就成为公共慈善机构。

    最后，有必要提及免税对捐赠的影响。对法律列举的大多数目的来说，免税都要求从捐赠人的收入中扣除捐赠数额。根据对国家有用性原则，不同的目的享有不同的免除定额，例如，对研究和艺术的捐赠以及对有需要的个人的捐赠，最高可减免捐赠人纳税收入的10％；其他目的的捐赠只享受5％的减免。自2002年起，向基金会提供捐赠的捐赠人将享受更高的且不与收入挂钩的减免待遇。[38][39]

    德国最近开始讨论免税制度是否确实合适？首先，大量的小型非营利组织（估计占所有慈善机构的2/3）不得不申请并定期重新申请免税待遇，尽管他们由于规模太小并且/或者根本没有营利，因而本来就不符合纳税条件。对于他们来说，免税只不过是获取声誉，参与政府某些资助方案，跻身于倡议团体之列和实现其他目的的手段而已。如果采用更简单的制度，就能大幅度简化节省繁琐的官僚程序。

    不仅如此，人们还越来越怀疑税务机关是否最有资格判断某些特定活动是否构成更普遍意义上的慈善活动。一方面，税务官员的首要责任是尽可能多地收税，因此他们必然对免税采取一种消极态度。另一方面，与责难政府并主张公民权利的倡议团体不同，非政府服务组织能够比政府更为便宜地提供同样的服务，因此税务官员对于能够减少政府财政支出的申请则持积极态度。更为重要的是，某些特定活动享受或不享受免税待遇是否公平，在税务机关内部也没有统一的意见，这些意见最好能得到无党派专家的帮助。简而言之，税务官员常常欠缺知识，不能充分评价目前为止并不知道的行为；他们只能依赖自己从大众媒体中获得的前见行事。当然，即使申请人不接受税务机关的最初决定，他们也很可能没有能力充分利用向上级行政机关和法院申请救济的途径，因为整个程序非常有可能需要历经10年或者甚至更长的时间。因此，最近人们开始讨论是否可以模仿英国模式建立慈善事务署。

 

    正如本文所表明的，德国意义上的慈善机构原则上是一个致力于社会利益，并且从理论上讲并不关注私人利益的法律实体（但并不必然是一个法人）。慈善机构的活动可以扩展到很多领域，法律只是根据这些活动对国家的有用性对其加以区别对待。与其他国家，甚至法国等特别民主的国家不同，就以组织形式进行慈善活动的权利而言，德国从来都没有产生过严肃的争议。这种权利是德国文化的一部分，并且包含在德国公民的宪法权利之中。但恰恰是这一原因导致了这一社会领域中的法律框架极其传统，并且不能系统地定义政府、商业社团和市民社会在现代政治秩序中的角色。

    所涉的法律实体可能具有非常不同的性质，而由于只有国家才有权定义何为公共利益，因此国家可能会偏好特定形式的法律实体。关于法律实体的性质，民法和税法的规定相互交织在一起，当然也有一些区别。在过去25年中，慈善立法经历了无数次修正，而且其中许多次修正乃是因为政治原因，但19世纪发展形成的承认原则却从没被改变。有人建议，鉴于近期的社会发展，即市民社会作为公共事务独立行为主体及社会变革推动力量的涌现，应该对慈善立法进行全面的修正，但这一建议尚未被采纳。

    议会公民参与工作委员会在其2002年向议会提交的报告中指出了这些缺陷。委员会建议通过不同的视角对现行法律规定进行全面修订。委员会论证说，既然政府在现代社会中既不能，事实上也不打算管理公共福利的一切方面并判断和控制公共活动，就存在一种真正的危险，即许多由于种种原因本不属于市场的物品却通过市场实现交换。因此，有必要强调公共活动第三领域，即人们常说的第三部门的重要性。现在一般称之为市民社会。非常重要的一点是，要清楚区分市场活动和非市场非政府活动，并要避免创设伪市场；同时还要从政府传统的过渡干预中将非营利部门解放出来，并将政府活动局限于立法和法律执行。

    这种思路必然要求彻底重组目前面对的各种任务。政府、商业和市民社会各自的任务是什么，这既是一个原则问题，也是一个经验问题。无论如何，既要从公众意志和愿望的视角，更要从人权和公民权的视角详细审查市民社会的范围和界限。

    由上可见，对植根于19世纪政治信念的现行法律框架加以大幅度修正，业已不可避免。当议会开始讨论对基金会法的修正时，许多人相信，这个大众化的议题其实乃是一个扣门砖，它将开启对远为复杂的税法，甚至是免税争点的讨论。其他面临类似问题的欧洲国家最近几年内采取的措施比德国多。仅举其中的少数例子来说，英国、荷兰、法国和意大利已经进行了彻底的改革。将来是否对减免捐赠税收采取不同的体系化进路；是否以对市民社会的进路、动机和贡献而不是以对国家的有用性为根据赋予免税资格，并且使法律实体的非营利/不分配利润特征因而获得优先于慈善目的的地位；民法是否应发展新的法律实体形式；免税资格的判断是否应由税务机关转移至独立的政府机构——如何解决所有这些问题，人们拭目以待。

 

 

 (钟瑞华  译   李洪雷  校)