泰曼·J·范德普卢（Tymen J. van der Ploeg）

      1. 引言

      人们在讨论结社自由的时候，相互之间极易发生误解，因此本文首先阐明结社自由的涵义。结社自由意指a)建立社团的自由——更好的表达是，建立以设立人意愿为目的的志愿组织 的自由，但设立人的意愿必须不得与公共秩序相悖；b)参加或不参加社团的自由， c)该志愿组织拒绝接纳某些人为社员的自由以及d)辞去社员身份的自由。

       例如，《欧洲人权公约》 第11条承认结社自由是一项普遍人权，缔约国有义务予以保护。与其他公约一样 ，《欧洲人权公约》限制了内国立法者限制结社自由的可能性。只有在下列条件下才允许限制结社自由，即“在民主社会中为了国家安全或公共安全的利益，或者为了防止混乱或犯罪，保护健康或道德或保护他人的权利与自由所必须。” 这就使立法者、决策者、政府机关和法官难以限制结社自由。首先，对结社自由的限制必须经过民主讨论，并且必须形之于正式的法律。其次，对结社自由的限制必须以充分而必要的目的作为正当化根据。政府机关不能以政策推理为依据，它们必须证明这种限制是必需的。《欧洲人权公约》缔约国的公民享有直接权利，可以就缔约国侵害其权利的行为提起申诉。 西欧国家关于《欧洲人权公约》第11条的案例并不太多。 有关的判决也没有涉及设立社团的条件或对社团的监管问题。

      本文第I部分简单介绍关于结社自由的法律规定。第2段描述结社自由在荷兰及其他一些西欧国家得到承认的过程。第3段接着介绍关于登记、问责制和透明度的各种规则。第4段介绍保护公共秩序或普遍利益的法律手段。
 
      本文第II部分描述志愿组织在社会中的地位及其与国家的关系；换句话说就是，市民社会的实现。第5段的主题是“社团自治和国家对社团的责任”。该主题的另一种表达方式是“市民社会的理论和实践”。 第6段介绍作为集体诉讼代理人的非政府组织，及其在社会中的特殊地位。第7段和第8段介绍促进非政府组织发展的具体方法——税收优惠和补助。第9段描述对募捐的规制。这一点很重要。第II部分以介绍荷兰为主，但有时也会所涉及西欧其他大陆国家的情况。

      I． 关于结社自由的法律规定

      2. 结社自由及社团和基金会法

      2.1 荷兰 

      2.1(1) 历史

      在荷兰，结社自由最初通过《1848年宪法》得到承认。《1848年宪法》第10条规定：“承认居民有结社和集会的权利。为维持公共秩序，法律管理并限制居民对此项权利的行使。”此处所指的“法律”是《1855年结社和公共集会法》。 

     《1855年结社和公共集会法》 针对社团作了四段规定：

      第1段规定社团的建立。第1段的唯一一条——也是《1855年结社和公共集会法》的第1条——规定，设立社团不需政府批准。

      第2段规定了禁止设立的社团。其中一些条款规定了社团在什么情况下可以被视为与公共秩序相悖，以及民事法官怎么宣布禁止社团。

      第3段规定了社团的法律人格。为了获得法律人格，社团必须经过政府的批准 (第5条)。政府批准期限最长不得超过30年。 如果社团想获得长于30年或无期限限制的法律人格，就必须正式法律的承认。自从该法颁布以来，没有任何社团获得过此种承认。政府的承认以社团章程为依据。章程中应该包括社团的目的（第6条）。政府可以以普遍利益为理由拒绝承认（第7条）。章程的修改必须政府批准（第8条）。被批准的章程及章程修正案在《荷兰政府公报》上公布（第9条）。没有法律人格的社团可以在社会上开展活动，但它们在某种程度上被视为合同。

      第4段就前面几段的适用作了一些规定。关于禁止设立的社团的规定也适用于基金会 及其他法人 ；关于取得法律人格的规定不适用于有限公司和合作社。

      这样 ，结社自由就取得了一种新的法律形式：具有法律人格的社团。 只要不与公共秩序或公共道德相悖，可以为了任何目的结社。过去及现在——1874之后 ——的唯一限制是，社团不能以合作为目的。企业也可以使用社团的法律形式，但不可以将利润分配给设立人、内部机构成员或社团社员。工会和政党也可以采取一般社团的形式。 宗教组织也可以选择使用社团形式，但如果采取教会的形式，则在组织结构上会更自由一些。

      在设立社团和修改社团章程的时候，政府监督章程的内容，尤其是章程中关于社团目的的规定。历史上发生过司法部拒绝批准社团章程的一些不同的案件。遭到拒绝的主要是那些被认为违反公共道德的社团 ，或目的在于通过暴力发起社会革命的社团。 显然，这些标准与当时的公共政策密切相关。但是这些组织虽然不可以采取有法律人格的社团形式，却仍然可以在社会上存在。它们选择——法律也允许其选择——基金会的法律形式；这不需要政府的承认。 见2.1 (3)中对基金会的介绍。

      关于社团组织结构的规则在1855到1976年间受到很大限制。 司法部列举了社团章程必须包含的有关内容。实际上，这些没有被吸收进法典的规则/政策标准在当时型塑了社团的组织结构。

      实践中也存在非正式社团，例如，它们可以开立银行帐户。但是，大多数社团更愿意拥有“皇家批准”社团的身份，这意味着更高的社会地位。

     《1855年结社和公共集会法》 适用了很长时间都没有修改。如果民法大修改没有将法人的管理问题一并考虑，则这种情况很可能会延续到现在。二战之后，人们认为有必要现代化——更具体的说是体系化——整部民法典。当时计划用第2编规范法人，社团包含在其中，并以《民法典》第2编第2章取代《1855年结社和公共集会法》。《民法典》第 2编第一稿仍然吸收了关于政府批准的一些规定，但第二稿及建议稿中删除了政府干预的有关内容。获得法律人格的条件不再是政府批准；社团具有完全法律能力的条件是包含社团章程的设立公证书。这种体系性变化的原因是，根据荷兰遵守的国际标准 ，工会有权非经政府干预而设立。满足这一要求的最简单办法是废除所有社团设立中的国家干预。

      2.1 (2) 设立社团的实际条件

      自1976年起，根据《民法典》第2编，设立法人社团属于私人事务。设立之时或其后都不需政府批准。所谓的结社自由在《民法典》并没有任何规定，而是被规定在《宪法》中；而且当前《宪法》对结社自由的规定所采用的文句仍然与《1848年宪法》完全相同。

     《民法典》第2编第2章规定了两种形式的社团：正式社团和非正式社团。正式社团具有完全法律能力；非正式社团具有有限法律能力。如果社团的设立人想获得完全法律能力，就必须请公证人将社团的设立，连同社团章程一同做成公证书。《民法典》第2编规定，具有有限法律人格的非正式社团不能买卖不动产；不能作继承人；管理董事会成员为社团债务承担个人责任。但是，非正式社团也有法律人格。也就是说，不仅建立完全法律人格社团的正式程序从《1855年结社和公共集会法》的政府批准转变为《民法典》第2编第2章的公证书；而且在《1855年结社和公共集会法》中几乎没有规定的非正式社团也转变成了具有法律人格的非正式社团，尽管它们根据《1976年民法典》第2编的规定只具有有限法律能力。《民法典》第2编关于社团的规定也同样适用于——除提到的一些例外——非正式社团。

     《民法典》第2编第26条以下就社团的组织问题作了相当广泛的规定，而且强制性规定也远比其他国家为多。其中有关于社员加入的具体规则；关于社员资格的终止、董事会成员的任命和罢免、社员大会和代表大会、要求社员承担义务的权限范围、要求社员承担义务对第三方造成的影响、修改章程或解散社团的程序、年度报告和资产负债表及对其管理等问题，《民法典》都作了更为具体，而且是部分强制性的规定。这些规则对于清楚表明法人社团的特征非常重要。社团首先是组织的一种民主形式。《民法典》第2编的规则意在维护这种民主形式，并保护社团社员。如果组织者不想采取这种形式的组织结构，他们也可以选择基金会的形式（见下文）。

      2.1(3) 替代形式：基金会

      早在法国占领（开始于19世纪）之前，荷兰就存在法人形式的基金会；1813年荷兰主权重新确立之后，情形依然如故；1882年荷兰最高法院一项判决 明确，人们可以通过公证书设立法人基金会。当时没有制订关于基金会的法律。因此，在1956年第一部《基金会法》之前，基金会都是适用习惯法的法人。那时候，基金会已经成为人们追求各种目的的手段。1920年代和1930年代，政府利用基金会作为许多机构的法律形式，这些机构因此或多或少的实现了民营化。

      1956《基金会法》及荷兰《民法典》关于基金会的有关内容均规定，设立基金会必须采取公证书的形式。公证书可以作为证据。无论是过去还是现在，政府对基金会的设立都不加干预。

      基金会的特征是没有社员。这是基金会不同于社团的地方。基金会也不可以将利润分配于董事会成员等，但却可以投资于社会或慈善目的。与社团一样，基金会的目的也没有限制。

      由于《民法典》第2编中几乎没有关于基金会组织结构的规定，基金会常常作为社团的替代形式。尤其是，当一个组织的设立人害怕失去对组织内部的控制时，他就更愿意采取基金会的形式。基金会中并不存在可以罢免管理董事会成员的社员大会。基金会管理董事会成员的任命和——如果希望——罢免，由章程决定。而且，关于章程修改也有不同的规定：在社团中，这属于社员大会的职权范围；在基金会中，只有当章程对此有所规定并且符合章程规定的条件，才可以修改（《民法典第2编第293条》。

      虽然从法律上讲，基金会只有一个内部机构，即管理董事会， 但立法者却就基金会的外部控制作了一些特殊规定。这一控制并不属于政府，而是掌握在法院手中。在存在不当管理的情况下，法院可以根据公诉人或利害关系人的请求，罢免管理董事会成员；如果董事会缺少成员，法院可以任命；法院在特定情形下可以修改基金会章程。 公诉人提起诉讼的例子很少。利害关系人相对比较活跃。

      2.2. 其他西欧国家

      在其他西欧国家，结社自由也是在19世纪通过宪法被承认的。但是，在大多数国家中，将社团当作法人进行规范却发展了相当长的时间。德国通过《1896年德国民法典》，瑞士通过《1907年瑞士民法典》对法人社团进行了规范。法国一方面通过《1848年宪法》宣布了结社自由，另一方面又禁止20个以上的人结社和集会，从而破坏了结社自由。 只是在1901年，法国才产生了关于结社的特别法律，社团也获得了法律人格。 比利时《1831年宪法》早就承认了结社自由，但是迟至1921年才实现对具有法律人格的常规社团的管理。 奥地利的情况是一个例外。1951年《社团法》生效，其中主要是刑法规则，只含有非常少量的民法规定。奥地利法律体系中，这样的社团是法人。不同于奥地利的是，上文提到的国家均允许没有法律人格的社团存在。

      获得法律人格的方式各不相同。在德国，通过在居住的地区法院进行社团登记（需要社团章程等）获得法律人格。登记申请记载于公证书（比较：《德国民法典》第58条）。除非获得通知的公共管理部门声明禁止正在申请设立的社团，法院将把社团登记为法人（《德国民法典》第61条）。

      在瑞士，社团章程中无论如何都要就目的和方式作出规定；只要设立人在章程中明确表示要设立法人，则社团足以获得法律人格(《瑞士民法典》第60条)

      比利时要求只要将章程公布于官方季刊的附录，社团就可获得法律人格（1921年法律第2和第3条）。
      法国的制度是，社团可以获得不同程度的法律人格。如果社团将其章程和管理董事会成员的姓名/住址报告给当地的政府首长，公诉人随之给予同意，并且章程在官方季刊上公布，则社团获得有限法律能力。对于大多数社团来说，获得这种身份已经足矣。具有有限法律人格的社团可以申请完全法律人格。为了获得这种身份，社团必须请求内政部作出公共有用性声明。关于具有公共有用性的声明至少三年内对社团有效，社团在这段时间内接受政府(自由裁量)监管。

      考察这些国家对基金会设立的要求就可以发现，政府通常对基金会设立的干预多于对社团设立的干预。 这是因为，这些国家的法律普遍规定，基金会的目的必须是“慈善的”/或有利于公共福利的。政府对基金会干预的原因是，国家是公共福利/普遍利益的保护者和推进者。

      在德国，各州的政府机构根据本州关于基金会的法律对基金会的设立作出批准。它们还就活动在本州的基金会行使监管权。国家行使的权力不是自由裁量性质的，而是控制基金会（内部机构）活动的合法性。
在奥地利，国家对于普通基金会的设立和监管干预也比较多。同德国一样，奥地利政府控制合法性。自1993年以来，产生了一种新型基金会——私人基金会。政府对此类基金会的设立并不干预，但另一方面它们也不享有财政优惠。（有关内容见第7段）。

      在法国，政府或更精确地说是国务委员会，对基金会的设立和监管干预程度很深。它们在这些方面具有或多或少的裁量权。

      比利时2003年之前的制度要求法人基金会设立之前必须政府批准，但比利时2003年1月16日新《社团和基金会法》还在此之外规定了不需政府批准的私人基金会。不过，这种基金会必须具有利他目的。
英国是西欧的特殊例子。英国不属大陆法系，而属于盎格鲁——萨克森普通法系。英国没有宪法，但却承认结社自由。在非政府或非营利组织领域，英国拥有与其他大陆国家不同的法律形式。介绍英国将资产适用于慈善目的的方式，就涉及到慈善机构。早自17世纪，英国就有关于慈善机构的特殊规则。1993年慈善机构法案只不过在英格兰和威尔士有效。英国的其他地方拥有自己的法律。1993年慈善机构法案规定，慈善机构必须在慈善事务署进行登记。作为半政府机构的事务署对慈善机构的行政管理具有监管权。慈善机构身份与法人身份无关。英国的大多数慈善机构是信托。从法律上讲，信托与社团和基金会不具有可比性。本文将顺便提到慈善机构。（关于英国慈善法的更多信息，可阅读理查德?弗赖斯（Richard Fries）的文章）。

      2.3. 评论

      西欧各国一般根据本国宪法对社团和基金会的设立及管理进行立法，《欧洲人权公约》出现的时间则比较晚。迄今为止，就结社自由而言，欧洲人权法院还没有出现发生于公民与西欧国家之间的，关于社团和基金会立法或其适用的案件。提交到欧洲人权法院的关于侵害结社权的案件相当少，而且主要与（法律所不禁止的）社团的社员资格在其他领域的消极效力有关，例如社团的社员是否可以成为公务员。

      但是，组织行使结社自由的方式却有可能侵害其他人权。一个有趣的例子与荷兰的政治改革党（SGP）有关。该党（社团））只允许男人成为有投票权的党员；女人只能成为没有投票权的党员。有人努力说服公诉人要求解散政治改革党，理由是它歧视女人，违反了公共秩序。目前为止占主导地位的观点是，社团有对其社员作出这种要求的自由，这不仅仅是因为结社自由，而且还因为宗教自由，因为女人在政治改革党中的特殊地位是以宗教教义为依据的。 但是，也有观点认为这种文化多元性不可接受。伊斯兰组织行使结社自由和宗教自由的方式也有可能在将来造成这种冲突。现在尚没有划定行使结社自由的界限。

      关于社团（和基金会）设立及监管的立法虽然目前为止并没有产生实际问题，但是我们却可以质疑，它们在严格的意义上是否与结社自由相一致？或更具体一点说，这些限制是否真的必要？在此我将论述两个问题：1）荷兰的非正式社团，2）政府监管还是法院监管。

      2.3 (1) 荷兰非正式社团立法的不充分性

      在我看来，荷兰对正式社团的立法是充分的。为了区分社团和基金会并保护社团的参与人及第三方，通常需要就内部机构制定大量规则。如果组织不想要这种内部结构，就可以选择设立基金会。为此，只需要请公证人作公证即可。也可以将正式社团转换为基金会（见《民法典》第2编第18条）。为此，需要社员大会9/10多数通过、公证书和法院许可。

      但是从结社自由的角度看，当公民只想成立非正式组织时，就会产生一个问题。荷兰的法律制度是，无论是正式社团还是非正式社团，内部组织问题均适用同样的法律规定。这意味着社团无权就其内部组织形式作出选择。它们必须遵守关于内部结构的法律规则，即使不想要法律所规定的内部结构形式，也必须如此。这在我看来似乎与结社自由相悖。乌德勒之省的一个案件显示了这个问题的严重性。该案涉及的问题是，是否可以将一个自称为法西斯主义研究团体的组织视作法人，从而有效地向其发布传讯令。该组织声明自己是一个非正式俱乐部，而并非社团；并且也没有组织和财政预算。法院判决认为，该组织早已工作了多年，在一个名称下进行对外活动，并且有了一定的声誉；因此，其具有设立法人的主观意图。 具有法律人格的非正式社团的存在早就在司法程序中造成了许多麻烦。在这些案件中，当事人有可能面临对方当事人证明自己并非法人的危险；或者对方当事人突然声明有关的义务、责任和财产并不属于自己，而是属于某个社团。 这是因为非正式社团和自愿合作的其他非正式形式之间没有明确的区分。因此，我认为应该明确获得法律人格的正式时间点。 这有助于正式回复结社自由，因为这样就存在选择采用没有法律规范的非正式社团的自由。社员可以以自己喜欢的形式成立组织（并且知道自己成立的组织不是法人）。实践中，由于没有法官强制非正式组织适用《民法典》第2编第2章的规定，内部组织自由早就存在，但实际上这种作法与法律就这个问题的规定并不一致。

      2.3 (2)政府监管还是法院监管?

      一个重要的问题是，对社团和——尤其是——基金会的监管职责是应该由政府行使，还是应该由法院（根据公诉人和有时是利害关系人的请求）行使？在我看来，法院监管当然比政府控制更有优势。法院控制能够直接评价私人组织及其参与人的行为。法院评价基金会及其参与人的适法性/合法性，而并不涉及有用性。当然公诉人必须有充分的调查手段。

      如果由政府负责监管，则政府利用政策论证而不利用法律论证的可能性就非常大。这就存在不仅对合法性而且对有用性进行监管的危险。有用性控制是政府对私人组织的非法干预。但是，即使政府只在董事会等违反法律或章程时才采取措施，政府监管相比较于司法控制而言也有不足之处。组织或——有时候——利害关系人可能有权就政府决定向行政法院提起诉讼。然而，法院在评价政府控制的时候，只不过边缘性地评价了政府机关的行为，并且只是间接地评价了组织及其参与人的行为。 如果政府监管机关自身没有权力采取措施，而必须求助于(行政)法院，则情形就会大不相同。这时，法院就可以直接评价社团董事会等等的行为。

      3. 登记——问责制——透明度

      从前段论述可知，“登记”在欧洲并非非政府组织 设立或获得法律人格的决定性时刻。但是，非政府组织却常常被要求在公共登记簿进行登记。公共登记簿对参与人和第三方，包括政府机构，都不无裨益。
在荷兰，社团和基金会都必须在设在地区商会的商业登记簿进行登记。单纯公证书就足以证明社团和基金会的法人身份 ，但只要它们不进行登记，管理层成员就必须对法人的债务平均承担责任。非正式社团也可以登记。其后果是，债权人必须首先要求社团承担责任，而且只有当社团明显不还债时，债权人才可以起诉管理董事会成员。

      到底登记些什么事项呢？包含了章程的公证书，以及管理董事会成员连同他们代理能力的信息必须登记。必须注意的是，如果能够胜任，管理董事会成员总是无条件并且无限制地代表法人。 此外，如法人的解散等其他重要事项也必须登记。

      拥有一定规模商业企业的社团和基金会必须遵守关于资产负债表和财务报告的公司规则（《民法典》第2编第360条）。因此它们也必须在商业登记簿登记资产负债表（《民法典》第2编第394条）。这些规则并不适用于拥有较小规模商业企业或拥有医院或学校等非商业企业的社团和基金会。在房屋公司和医院等特定部门，有专门的法律规范这些问题，包括要求公布资产负债表。

      登记的法人必须向商会支付（数额很小的）年费。如果社团或基金会不支付年费，并且明显不提供关于其管理董事会成员的资料，则商会有权根据法律解散法人。判例法则明确，如果法人明显仍然在进行活动，则商会无权解散法人。

      商会登记簿向公众公开。债权人等其他人可以相信商会登记簿上登记的事项。第三人并不关心登记的资料是否正确，他们只需要相信登记簿即可。

      在前文提到的大多数其他西欧国家，社团和基金会并不在商会登记，而是有单独的登记簿。

      在德国，地区法院针对在本地区设立的社团设立登记簿。在德国的几个州，负责监管的政府就设在本州的社团保有公共登记簿。社团必须每年向负有监管职责的政府机关寄送资产负债表。

      在比利时，社团和基金会自2003年新法施行以来也在地区法院进行登记。社团和基金会还必须向这些法院的登记处寄送年度结算帐。法院的社团登记簿和基金会登记簿向公众公开。大型的社团和基金会还必须向比利时国家银行寄送年度结算帐。

      在法国，并不存在社团或基金会的公共登记。

      在瑞士，社团一般可以在商业登记簿进行登记，但商业社团必须登记。

      英格兰和威尔士的慈善机构必须在慈善事务署登记。它们必须每年向事务署寄送资产负债表。登记慈善机构的资产负债表向公众公开。

      4．保护公共秩序或普遍利益的法律手段

      作为法人的社团和基金会在可适用的范围内也享有人权。当然，这些人权必须受公共秩序、公共健康和公共安全的限制。《罗马条约》中有关于人权的规定 ；国家可以根据其中对结社自由的规定，为保护公共安全、公共健康和公共道德并为了保护其他人的权利和自由，而限制结社自由。这样，政府就必须界定并控制结社自由的界限。政府可以通过预防性和镇压性手段行使这种职权。一般而言，西方政府采取的是镇压性控制。他们并不要求社团在开展活动之前请求许可，而只是在社团和其他非政府组织从事非法活动时采取措施。

      荷兰刑法针对非政府组织及其董事会成员规定了两种刑事制裁办法：

      1）如果法人——通过管理董事会成员或其他官员或雇员——违反了刑法，则可以惩罚法人自身，也可以同时或单独惩罚实际上对刑事犯罪行为给予指导的个人（见《刑法典》第51条）。

      2）参加以从事犯罪活动为目的的组织也是犯罪，并最高可处6年监禁或罚金45000欧元。对组织的设立人、管理者和董事会成员，可以处以上述刑罚的三分之一以上（见《刑法典》第140条第1款和第3款）。

     《刑法典》并没有规定犯罪组织的解散；解散是一种民事制裁手段。如果社团（和基金会）从事犯罪活动，地区法院将宣布其被禁止并被解散。 最近一段时期，法官解散了一些社团（政党），因为这些社团呼吁歧视外国人。 如果只是社团的目的违反刑法，法院允许法人将其目的改换成为并不违反公共秩序的目的（见《民法典》第2编第20条第2款）。

      解散的后果是必须对组织的财产进行清算。不可以再使用被解散的组织的名称。当然，不可能禁止原先的组织成员设立其他组织，但他们必须特别谨慎，不要违反法律。《刑法典》第140条第2款规定，参与被禁止并被解散的法人的继续性活动，最高可被处1年监禁或4500欧元罚金。

      总而言之，公诉人对于监管社团和基金会的活动并不积极。除非组织明目张胆地进行违法犯罪活动，公诉人只根据公众（媒体）的信息采取行动。

      欧洲人权法院对解散社团（实践中常常是政党）非常严格。国家对此只有有限的判断余地。 只有当解散社团显然是唯一的解决办法时，才可以采取解散社团的惩罚措施。如果社团集会需要当局许可，或社团被迫将其集会向公众或当局公开，就是对结社自由的违反。

      就基金会而言，那些规定基金会必须具有“公共福利”目的的国家，通常对基金会的设立和活动进行控制。对法律人格的承认大多数被以公共利益为名而拒绝。显然，政府认为自己有责任保证正确使用那些旨在服务于公共利益的资金，并且国家被认为是公共福利（利益）唯一的或最高的保护者。在德国，州政府（也）代表设立人行使监管，以保证根据设立人的意愿使用财产。

      II． 志愿组织在社会中的地位及其与国家的关系

      5．社团自治和国家责任；市民社会的理论和实践

      5.1. 理论

      结社自由的前提假设是，参与人相对于国家享有某种程度的自治。私人组织在社会中到底占据何种地位主要取决于政府对其所采取的态度。荷兰是拥有联合内阁的议会制民主国家，少数人在荷兰一直有活动空间（因为他们在下一界内阁中可能与其他人联合成为多数派）。从20世纪初开始，许多社会领域为推进共同或普遍利益而建立了私人组织（社团和基金会）。

      对社会和政治产生影响的意识形态有四种。它们都承认非政府组织的重要性，但采取的角度不同。这四种意识形态是：

      ——天主教的“辅助性原则”。根据该原则，如果“低层（私人组织）”能够胜任，则“高层（政府）”就应该将责任委之于“低层”。“辅助性原则”也是欧盟决策和规制的依据。49这种观点假设国家和私人组织之间存在一种层级关系。

      —— 新教（加尔文主义者）的“自我领域主权原则（principle of the sovereignty in its own sphere）”。该原则对社会采取了一种较不严格的层级观。该原则认为，每一个社群（机构）都有自己的主权范围和原则。国家有责任以普遍利益为基础整合本国的这些不同主权实体。国家应该尽可能少的干预私人组织，并且只能以普遍利益为干预依据。

      ——“权力分散原则（principle of decentralisation）”。该原则为社会主义者所信奉。在社会主义者看来，公民福利是国家任务的组成部分。私人组织能够胜任服务于共同或普遍利益的任务，这当然很好，但必须注意，私人组织实际上构成了分散化的政府（decentralised government）。无论是在补助非政府组织的社群中，还是在被补助的非政府组织社群中，这种观点过去和现在都相当普遍。但是，在中央政府自己从有关领域撤退的时代，这种进路的帮助似乎不大。

      ——自由观。 这种观点实际上为早期的主流精英所持有。自由观认为议会应该在社会中处于首要地位。因此，议会制民主的重要性仅次适用于非政治领域的市场。自由主义者信奉结社自由，因此他们接受非政府组织。他们过去和现在都对非政府组织的半政治权力持有怵怯之心，因为非政府组织并非总是民主的和/或代表性的。

      可以争论说，自由市场观和结社自由之间也存在一种关联。 自由市场以公民组织自己经济活动的自由意愿为依据。如果人民有机会根据自己的选择从事经济活动并签订合同，他们就在其重要的生活领域中享有了自由。如果这种自由仅限于经济生活，似乎并不协调。同样的自由也促使人民为追求自己认为合适的目的建立私人组织，以从某个方面来说，经济活动使这些非营利活动成为可能，因为经济活动创造了资金和时间。在自由观看来，只要这些志愿组织不危及国家或社会的存在，赋予公民结社自由就是符合逻辑的。

      5.2. 荷兰的实践

     上文提到的各种理论在历史上均有其自身的位置，但它们主要铺平了道路，使各社会群体承认国家和非政府组织是可以合作的。由于并不存在主导的意识形态，意识形态的社会观对法律和实践就不可能产生强大的规范性影响。实际上，非政府组织和国家以经验为基础进行合作。只要国家和非政府组织相互有用，它们就可以携手共进。如果国家或非政府组织认为孤军作战能够更好地实现某些目的，它们就会单打独斗。国家的权力来自其拥有的财政积蓄；非政府组织的权力来自其对该领域所掌握的知识及其网络系统。这样，在荷兰许多社会领域中就造成了非政府组织承担公共任务的情形。在住房、健康保险、老人设施、教育机构、社会福利、 广播及发展扶持等领域就是如此。 在计划、融资、要求和监管的表述等领域内，国家和非政府组织之间发展出了种种微妙的相互缠绕关系。从某种方面讲，可以用“法团主义（corporatistic）” 描述荷兰的情况，但这只在某些特定领域属实，并且大多数也只是一种微弱的法团主义。微弱的法团主义是指，与德国不同，荷兰的法律并不赋予特定群体具体的权利。在涉及公共福利的场合，德国特定数目的(伞状)组织将获得权利、资金和责任，以在法律规定的范围内从事公共任务。 荷兰的伞状组织很少拥有这种地位；作为特定部门的代表组织，它们通常有权参与讨论政府政策和计划。有时候法律对此作出规定，但在法律对此没有规定的时候，组织可以进入政府机关。制订政策和计划的时候考虑伞状组织的意愿和想法，是一种良好的治理方法。非政府组织的许多活动均可以获得补助，尤其是当这些活动属于法律规定的公共任务时。

      上个世纪90年代以来，政府减少了对上述社会活动的干预。政府想从为上述公共活动——绝大部分由非政府组织运作——承担责任并提供资金，且对其进行严格规制的状况中摆脱出来，转而让非政府组织承担更多的责任，并通过自我规制而非政府规制的方式管理本部门。与这种转变相关的一个趋势是，政府宣布许多社会服务部门应该加强市场导向，并且更少从政府获得财政支持。但是，在许多领域实际上并不存在真正的“市场”。在我看来，非政府组织在许多领域中可能获得的地位，实际上主要源自“有影响力的市场”的有效运作，而不必然是好的政策或代表性的产物。非政府组织在特定领域保有不受控制的权力，并不会造成太大的危险。非政府组织没有稳固的地位，而主要是依赖于政治（民主）决策，并且也没有固定的权利。 如果某个（处于主导地位的）组织运作不好，政府就可以决定终止补助。 此处的分析主要是从法学的正式观点而言；从社会学和政治学上说，政府和非政府组织的关系将要复杂的多。

      从意识形态和经济学的角度看，这样组织国家和社会 的“伙伴关系”，既有优点也有缺点。

      5.3.欧洲的市民社会

      所谓的市民社会是指这样一种情形：除国家之外，非政府组织也在社会上发挥重要作用；并且公民不仅享有政治权利，而且还可以参加——以普遍利益为目的的——私人组织，并在其中以自己的方式实行管理。欧盟 明显需要促进市民社会的发展。欧洲市民社会的根基除其他因素外，还包括结社自由和辅助性原则。
政府和非政府组织可能紧密相关，但这并非意味着政府可以利用私人工具实现自己的目的。如果政府想通过特定产品生产者或特定行业必须加入或依赖的社团或基金会，而加强对这些生产者或行业的控制，就会存国家违反结社自由的严重危险。当公民不情愿地成为某（行业的）社团的社员时，结社自由就受到了侵犯。 政府可以要求某行业组织实行强制性社员资格，但这种要求必须通过法律的规定。在荷兰，律师和公证人就是通过这种方式分别由荷兰律师协会和皇家公证行业组织进行管理。但是，这种类型的组织已经不再是私人组织，也不属于市民社会。因此，它们与结社自由没有关系。

      不过，政府可以通过许多方式利用非政府组织促进公共利益，这对政府和非政府组织都有利可图。我将在下文中描述其中的几种：对集体诉讼的规制（第6段）；税收（第7段）；补助（第8段）和对募捐的管理（第9段）。

      6． 集体诉讼

      社团和基金会在社会中发挥重要作用的一个具体方式是进行集体诉讼。荷兰判例法早自1970年代就承认，社团和基金会在某些情况下不仅可以为了自己的利益而诉讼，而且也可以为了所属组织或代表普遍利益而诉讼。1994《民法典》第3编第305a条对这个问题进行了规定。根据这一规定，具有完全能力的社团和基金会，可以通过诉讼保护等同于自己利益的其他人的利益，前提是章程规定社团或基金会关心这些利益。如果法院认为社团或基金会的代表性不够充分，就可以驳回其集体请求。该条规定也允许为普遍利益提起诉讼。必须对第3编第305a条中提到的“其他人的利益”进行宽泛的解释。

      可以通过集体诉讼要求法院对活动或状态的（非）合法性作出判决。这种集体诉讼的诉讼请求可以是，以法院认为合适的方式公开判决，并由法院认为合适的当事人承担公开判决的费用。但是，不能请求金钱损害赔偿。

      7．税收

      在荷兰，非营利组织不缴纳收入税，因为这种税只针对个人。如果法人从事商业活动，就必须缴纳公司税。由于社团和基金会并非商业性组织，它们通常不需缴纳公司税。但是，如果社团和基金会从事与常规商业企业竞争的商业活动，就要缴纳公司税。因此，即使一些商业活动选择采取社团或基金会的法律形式，也不能免交公司税。

      如果拥有企业的社团（或基金会）目的在于公共福利，则它通常可以（全部或部分）免交公司税。这显然适用于医院、养老院、精神病院、公共图书馆和住房公司。

      就赠与和遗产税而言，具有公共福利目的的非政府组织享有特殊的税收优惠。非政府组织接受的赠与或遗产低于特定数额，就可以免税；如果赠与或遗产数额较高，税率仅为11％（一般税率是50％）。

      公民对公共福利组织所作的赠与可以减税（如果赠与的数额在公民年总收入的1－10％之间），而且缴纳公司税的法人进行此种赠与也享受减税待遇。如果与某社团约定，在至少五年内每年都向其捐赠特定数额的金钱，则可以获得完全的税收减免。 

      对增值税的优惠很少。

      税收优惠决定由相关的税务检查员作出。但与德国不同的是，荷兰并不存在关于公共福利组织的普遍概念。而且在某一组织享受税收优惠之前，也不需要税务检查承认其具有公共福利身份。中央税务局有一个已获承认的公共福利组织名单，该名单只适用于赠与和遗产税。关于税收减免，并不要求组织在名单上，只有在存在五年合同的情况下，才有这种要求。当非政府组织、捐赠人或税务机关发生争议时，必须通过法院解决。

      几年前，政府的一个工作委员会建议，在享受税收优惠之前，需要先承认公共福利组织的身份。 目前与此有关的讨论仍没有结束。

      荷兰不限制公共福利组织或其他非政府组织进行政治活动，这与美国及英格兰和威尔士不同。 所有这些组织在荷兰都可以参加政治活动。对政治活动进行限制的理论根据是，国家不应该资助政治。但反对观点认为，对于私人推进其政治观点的意愿不进行资助，就使穷人的意见几乎不可能被听取。相反，只有富人才有钱使自己的意见被听取。西欧和盎格鲁——美利坚理论之间的差异似乎是，西欧国家给予税收优惠是因为国家承认志愿组织对社会的重要性（市民社会观），而盎格鲁——美利坚国家给予税收优惠则是因为这些国家认为志愿组织有助于政府完成任务。甚至对政党的捐助在欧洲大陆国家都可以税收减免，这充分显示了其与盎格鲁——美利坚国家在实践/理论上存在的差异。

      8． 补助

      在西欧国家，当地政府、地区政府或中央政府对非政府组织活动进行补助是一件司空见惯的事。补助的发放部分由法律规范，部分由政府机关通过政策进行规范。在荷兰，每一个社会部门都存在关于补助关系的规则。其中大多数与计划有关的规则由非政府组织和政府共同制定。

      补助发放由行政机关作出决定，并可以向高一级行政机关申诉。荷兰最近的《普通行政法》就补助问题作了特别规定，以保护那些要求补助的组织，另外还对非政府组织的财务声明等进行了规范。我们可以发现，虽然民法中对社团和基金会的规定非常温和，政府却通过发放补助的条件主导着许多社团和基金会的命运。

      正如在上文5.2中所描述的，在许多社会领域，政府都依赖于非政府组织的活动，而非政府组织则依赖于政府的补助。许多公共任务都由私人非政府组织承担：基础教育、健康关怀、社会关怀、青年帮助、毒瘾嗜好关怀以及缓刑犯工作，等等。恰恰是在这些领域中，区分公共利益和非政府组织的利益并不容易，或者不如说，并不可能。下述事实清楚地表明了这一点：内阁最近决定终止对许多大型组织的补助。例如，体育界许多伞状组织的补助收入因此减少了很多。尤其是，政府不再就组织自身的成本提供补助。政府认为自己不应该为此类组织的存在负责（我同意这种观点）。但是，有一点是明确的，即当政府对某一非政府组织补助了一定时期后，该非政府组织就难以通过私人捐助弥补因削减补助遭受的损失。在许多社会领域，政府对活动的计划和资助决定了私人组织的生存周期。政府不仅根据补助关系或（其他）服务供给合同监管私人组织，而且只要私人组织强烈地依附于补助，政府就对其具有决策权。在我看来，私人组织总是担心没有政府的资助，活动就不可能继续进行。

      在德国，在社会生活的某些领域，私人组织的地位比较优越。例如，在福利工作中，德国有五个顶级社团（与政府一起）负责福利工作的计划事务，等等。非政府组织必须与这五个顶级社团中的一个联合，才能进入体系之中。在这个体系中，政府有义务补助系统计划范围内的活动。德国就通过这种方式正式地承认了辅助性原则。

      在法国，政府对特定社会部门的组织进行公告。部门立法确定对非政府组织的内部机构、透明性和监管的具体要求。

      9. 募捐

      对许多社团来说，募捐都是除社员奉献之外的另一个重要的收入来源。募捐对基金会尤其重要，因为除非政府补助，否则募捐在许多情况下就是基金会唯一的收入来源。传统的募捐方式是街头募捐。教会内的募捐不属于募捐，因为募捐活动发生在教会内部而不是在公众场合。在荷兰，公共募捐活动制度一直在发生变化。原来要求募捐活动的组织者必须在72小时之前通知当地政府，后来改为募捐活动必须当地政府批准。后者自1929年开始实施。

      自从采取批准制度以来，中央档案馆就开始发挥重要作用。中央档案馆在1925年为一些私人基金会所建立，是一个以促进透明募捐并打击不当募捐为己任的私人组织。当具有慈善目的的社团或基金会请求批准公共募捐时，市政府就会征求中央档案馆的意见，并据此作出决定。如果组织或组织者有刑事犯罪记录，中央档案馆就会提出消极性意见。如果组织的目的与早已存在的其他组织的目的相同，或组织具有宗教或政治性目的，中央档案馆也会提出消极性意见。一般而言，市政府会采纳中央档案馆的意见。自1991年以来，不再存在关于募捐的全国性立法，但当地社区通常会在其《一般治安细则》中规定，募捐需要批准。通过这次变革，政府撤离了募捐领域；中央档案馆的地位及名称也因此发生了变化。中央档案馆的名称变成了中央募捐局。

      目前，中央募捐局正在和与其关系密切的募捐组织与市政府一起制订一部关于募捐组织的法典，其中规定的内容包括董事会的组成、决策、宣传、资金的使用以及资产负债表和财务报告等。组织可以在中央募捐局申请一个标志。中央募捐局对组织进行广泛的监管。标志的有效期为5年。中央募捐局自身从荷兰认证理事会获得发布标志的资格，而且尽管中央政府承认荷兰理事会是“唯一的”认证理事会，但荷兰认证理事会仍然是一个私人组织。正在制订的法典规定不再对募捐活动制订模糊的立法或政策，而是实行自我规制。法典强制执行的依据是慈善组织据以获得标志的合同。在募捐组织领域，中央募捐局发布标志的方法得到了广泛认可。中央募捐局既不以募捐组织与拥有相同标志的组织具有相同目的为由拒绝发布标志，也不以募捐组织具有宗教或政治动机为由拒绝发布标志。

      政府曾公开声明相信这种由私人中央募捐局发挥主导作用的制度。政府甚至重新开始结构性地补助中央募捐局。情况看起来似乎是，即使在并不忙于募捐的其他公共福利组织领域，也需要这样的标志。标志对于在全国范围内募捐的组织非常有用；在当地募捐的组织则并不需要这种标志，当地政府认识它们。

      10. 结论

      结社自由在荷兰及其周边西欧国家具有很长的历史。虽然结社自由是在19世纪中期通过宪法得到承认，但在大多数国家，结社自由都经历了相当长的时间才发展形成了适用于私人组织的私法法律形式。不仅社团为此而被使用，基金会也成为了社团的替代性选择。大陆国家规范社团和基金会的方法有很大差异。一些国家有很强的政府干预，其他国家则干预较少或没有干预。非常有趣的是，就基金会而言，一些西欧国家认为自己是公共利益的唯一保护者，因此它们高度地干涉基金会的设立和监管。所有这些国家都是《欧洲人权公约》的缔约国。目前为止，公民并没有在欧洲人权法院就这些国家的立法提出争议。

      登记并不总是社团和基金会获得法律人格的决定时刻，但是登记无论如何都具有重要的功能。例如，向第三方提供关于组织及其董事会成员/代表的信息，并且通过公布财务声明提高组织的透明度。

      如果所涉社团或其他非政府组织从事犯罪活动，则刑法和民法均可以就此类组织及其管理者采取措施。可以惩罚组织及其管理者，也可以由民事法庭解散组织。

      社团和基金会在社会中的地位实际上以上文勾勒的法律制度为基础，也依赖于政府与现存志愿组织的关系。在荷兰政治学中，不同意识形态对这种关系的看法也不同。但实际上所有的意识形态都承认，非政府组织确实应该在社会中发挥重要作用。这在许多领域都产生了效果。甚至整个欧盟都明确认识到，非政府组织应该在社会中发挥重要作用。只有这样我们才能讨论市民社会。

      社团和基金会在社会中的一个特殊角色是代表集体诉讼。这样，非政府组织就能够发挥私人公诉人的作用。但目前尚不明确这是否永远合适。

      政府可以要求非政府组织在许多领域承担公共任务。除了在具体社会领域进行规制外，有许多更为普遍的办法可以促进这些组织的发展。其中之一就是通过税收优惠。如果一个组织致力于公共福利，就有理由允许其享受税收优惠，例如对该组织的捐赠就可以享有减税待遇。但是，荷兰的税收优惠制度与社团或基金会的法律形式并没有必然联系。

      政府也可以通过发放补助刺激特定非政府组织的发展。在荷兰，补助发放主要按年度随机进行，但是在对某个组织补助了一段时间后，就不能突然终止这种补助。德国和法国政府与某些组织建立了更为持久的关系。

      在自由市场社会中，非政府组织在很大程度上依赖于募捐收入。政府可以通过法律规范募捐活动，但是也可以委之于自我规制。荷兰采取的就是自我规制的办法。一个总是与政府有密切关系的私人基金会——中央募捐局——成为了私人立法者。

      简而言之，与所有非自利目标均由国家或其他政府机构实现的情形相比，非政府组织使社会更加多样化。在荷兰，由于政府并不干涉法人社团和基金会的设立，情况非常自由，但这并没有导致无政府或混乱的产生。公证人明显非常胜任地完成了自己的任务。当然，国家应该监督并打击滥用和犯罪行为。我们已经看到，这些组织有时候可以作为私人公诉人和私人立法者。虽然这些职能与国家权威无关，并依赖于参与者的自由意志，它们在实践中却运作的很好。政府不仅没有因为非政府组织的存在而感到威胁，反而还通过税收优惠和补助促进非政府组织的发展。民主国家能够与活跃的非政府组织联合并从而发挥最佳优势，正如非政府组织在民主且稳定的国家中能够发挥最佳优势一样。

（钟瑞华 译 李洪雷 校）

（本文转载自：阿米·古特曼等著：《结社 理论与实践》，吴玉章 毕小青等译，生活·读书·新知三联书店，2006）。