内容简介
出于慈善目的进行的废物收集活动是否属于宗教活动？公立学校是否可以设置课前祷告？公立学校教室是否可以安放十字架？信仰伊斯兰教的屠宰商是否可以不经麻醉屠宰牲畜？商店在基督降临节期间的周日是否可以开门营业？公立学校的穆斯林女教师是否可以佩戴头巾？穆斯林少女是否可以不上男女混合的游泳课？……这些争议出现在德国真实的社会生活中，并形成了宪法案件。《德国宪法案例选释（第3辑）》译介的德国联邦宪法法院13个关于宗教法治的案例，有助于理解宗教在公共领域中的角色，有助于思考宗教自由与国家的教育委托、父母教育权等其他宪法法益的平衡关系，也有助于探寻多元开放社会中各种宗教、世界观和谐相处的方案。
目录
废物间活动案
祈祷治疗案
并轨学校案
学校祷告案
第二次拒服战争役案
巴哈伊案
十字架案
耶和华见证人法人团体地位案
牲畜屠宰案
第一次头巾案
柏林基督降临节期间的礼拜日案
第二次头巾案
游泳课案
编写说明
一
《德国宪法案例选释》（第3辑）的主题是"宗教法治"，主要涉及的条款是《德意志联邦共和国基本法》（以下简称《基本法》）第4条：
信仰和良心的自由以及宗教和世界观表达自由不可侵犯。
不受干扰地从事宗教活动受到保障。
任何人不得被迫违背其良心携带武器服战争役。具体由联邦法律予以规定。
第1款以信仰和良心自由来保护思想，即宗教（信仰）和道德（良心）信念的内在方面，以宗教和世界观的表达自由来保护外在的宗教和非宗教的意义表达和意义解释。第2款和第3款保护由信仰和良心引导的行为。世界观是对人或世界的宗教或非宗教的（无宗教或反宗教的）意义解释。良心是一种道德态度，它构成人的人格身份，是主观上对他有约束力的规定，在具体情况下做出善的或正义的行为，不做恶的或不正义的行为。不过，联邦宪法法院并不很在意这种文本上的区分。在其裁判中，第1款和第2款被理解为一个统一的领域，旨在保护形成、拥有、表达信仰和良心、宗教和世界观的自由以及照此行为的自由。第3款并不具有独立的意义，出于良心理由拒服战争役可以被第1款所包括。联邦宪法法院认为，第3款是第1款的特别法，它在兵役领域保护良心自由的结果。
此外，在学理和实务上，《基本法》第4条与《基本法》第140条具有紧密的联系。《基本法》第140条规定：
1919年8月11日的德国《宪法》第136条、第137条、第138条、第139条和第141条是本基本法的组成部分。
该条款将1919年8月11日《魏玛宪法》中的部分规定引入《基本法》。对此，本书将在巴哈伊案和柏林基督降临节期间的礼拜日案中具体说明。
二
第3辑的编写延续前两辑的思路：选择该主题下最重要的案例，翻译裁判要点、描述论证过程、突出重点理论，介绍理论背景和后续影响，阐述宪法解释与论证的方法。第3辑也继续沿用之前的体例，每个案例介绍大概由以下7部分组成：
1.案例名称；
2.关键词；
3.案情；
4.裁判要旨；
5.裁判理由与论证；
6.涉及的重大理论问题；
7.后续影响。
这里，就编写体例问题稍加说明：
1."案例名称"包括对该案例约定俗成的德语名称及其中译、案例号以及裁判作出的时间，如十字架案（Kruzifix-Beschlu，BVerfGE 93, 1，1995年5月16日）。
2.案例号的结构和含义如下：以"BVerfGE 32, 98"为例，BVerfGE是指《联邦宪法法院裁判集》，32代表该案例在第32卷，98是该案例的起始页码。在引用案例时常常会使用如BVerfGE 32, 98（106）的样式，106是引文所在页码。
3.针对每个裁判，德国联邦宪法法院一般都会概括出"裁判要旨"，置于裁判正文之前。裁判要旨集中体现了法院的核心论证和主要观点，是理解该裁判的重要导引。这种概括"裁判要旨"的做法也是德国司法裁判的特点。
4.凡文中用仿宋体标出的部分是对裁判原文或法条的直接翻译。
5.案例的排列以时间先后为序。
三
第3辑选择了德国联邦宪法法院13个涉及《基本法》第4条的重要裁判进行译介。这里，对这13个案例的要点加以说明：
1. 废物间活动案
在该案中，联邦宪法法院延续了"吕特案"的判决，强调在解释普通法律的概括条款（《反不正当竞争法》第1条）时要注意到基本权利（《基本法》第4条第2款）的辐射效力。此外，联邦宪法法院对"宗教活动"的概念进行了扩大解释，将《基本法》第4条第1款和第2款理解为"统一的"基本权利，认为不受干扰地从事宗教活动是信仰和表达信奉自由的组成部分。在判断个案是否为宗教活动时，必须考虑宗教团体的自我理解。
2. 祈祷治疗案
该案涉及宗教信仰自由的限制。联邦宪法法院认为，对宗教信仰自由的限制并不来源于《基本法》第2条第1款（对一般行为自由的限制），也不来源于《基本法》第5条第2款（对言论自由的限制），而来源于宪法内在的限制，即在权衡中与冲突的宪法法益达成实践调和。即使引入《基本法》第6条承认的夫妻照顾义务和儿童福利，也不影响宗教信仰自由对刑法的辐射效力。
3. 并轨学校案
该案涉及州立法者对学校类型的安排。联邦宪法法院认为，州立法者行使其在学校类型方面的决定权必须与父母的宗教教育权相协调。州立法者负责调和学校领域中积极的宗教自由和消极的宗教自由之间的冲突。因此，宗教可以在学校领域发挥影响，但在决定采取何种学校类型时必须尽量排除世界观和宗教的强制性。
4. 学校祷告案
该案涉及公立学校的祷告是否为宪法允许的问题。联邦宪法法院指出，学校祷告不属于国家承担的教育任务（《基本法》第7条第1款）范围内一般学校课程的一部分，而属于宗教信奉表达行为（《基本法》第4条第1款）。在平衡积极的表达信奉自由与消极的表达信奉自由时，"自愿参与"是关键性标准。
5. 第二次拒服战争役案
该案涉及出于良心理由而拒绝服战争役的问题。联邦宪法法院认为，对拒服战争役的法律规定应当尊重《基本法》第4条第3款保障的基本权利，同时要考虑宪法支持有效的国家军事保护这一基本决定。属于某个信仰群体的拒服战争役者承担说明其良心决定的负担。《基本法》第4条第3款只保护免于从事根据不同的技术状况与武器使用处于直接关联的活动。
6. 巴哈伊案
该案涉及宗教结社问题。联邦宪法法院认为，《基本法》第4条第1款、第2款保障的宗教自由包含宗教结社自由。这一点是通过《基本法》第140条引入的《魏玛宪法》第137条实现的。根据组织自治原则，宗教组织可以设立并管理分支机构，分支机构也可以申请成为独立的注册宗教社团。
7. 十字架案
该案涉及公立学校的教室是否允许安放十字架。联邦宪法法院认为，宗教自由也保障远离自己所不赞成的信仰的文化行为。在区分有塑造作用的文化教育要素和基督教信仰真理的基础上，联邦宪法法院认定十字架是基督教特定的信仰象征。国家在宗教和世界观上的中立义务要求国家平等地对待不同的宗教和信仰。在公立学校的教室中安放十字架未能协调地解决消极的宗教自由和积极的宗教自由之间的冲突。
8. 耶和华见证人法人团体地位案
该案涉及宗教团体的公法团体地位问题。联邦宪法法院认为，具有公法社团地位的宗教团体不执行任何国家任务，不是国家组织的组成部分。一个宗教团体成为公法团体的条件包括遵守法律、维护宪法的基本原则、尊重第三人的基本权利、遵守宗教自由和国家宗教法的基本原则。同时，联邦宪法法院不认为对国家忠诚是授予宗教团体公法团体地位的条件。
9. 牲畜屠宰案
该案涉及是否允许伊斯兰教的屠宰商不经麻醉屠宰动物。联邦宪法法院认为，对外国人职业自由的保护来源于《基本法》第2条第1款（一般行为自由），而非《基本法》第12条第1款（德国人的职业自由）。联邦宪法法院认为，屠宰商作为穆斯林已经将屠宰本身视为宗教义务并借此表达了基本的宗教态度。即使不认为屠宰属于宗教活动，对职业自由的保护也应当因其宗教信仰自由而得以加强。
10. 第一次头巾案
该案涉及公立学校的教师是否被允许佩戴头巾。联邦宪法法院认为，佩戴头巾属于源自宗教信念的宗教行为。国家应当在宗教和世界观方面保持中立性。各州立法者要考虑容忍的要求，解决积极的信仰自由与消极的信仰自由以及父母的教育权之间的紧张关系，在公共意见的建构过程中寻找一条所有人都能接受的规则。
11. 柏林基督降临节期间的礼拜日案
该案涉及在基督降临节期间的周日是否允许商店开门营业。联邦宪法法院认为，《基本法》第140条结合《魏玛宪法》第139条属于对周日和国家确定的节日的制度性保障，其保障的核心领域主要体现在休息与工作关系上的"一般与例外关系"。周日和节日制度应当被视为实施宗教自由的外部条件，这为衡量相关立法是否合宪提供了最低保障标准。
12. 第二次头巾案
该案涉及公立学校的教师是否被允许佩戴头巾。联邦宪法法院认为，北威州的立法者有权在评估具体的事实情况与事态发展的基础上，判断是否普遍禁止教师穿戴宗教服饰。此项禁令必须与教师的宗教自由保持适当的权重关系，在整体衡量时考虑合理的限制。仅仅因为对校园安宁或国家中立性造成的抽象危险而在全州范围内发布普遍的禁令是不适当的，违反比例原则。
13. 游泳课案
该案涉及穆斯林少女能够免除男女混合的游泳课。联邦宪法法院认为，子女不能主张父母教育权。诉愿人没有说明穿着布基尼无法维护穆斯林教义。诉愿人没有反驳联邦行政法院提出的学校教育所具有的融合功能。宪法诉愿人忽略了联邦行政法院提出的通过自身防范不与男性学生有身体接触。
四
第三辑的编写分工如下：
张冬阳：废物间活动案、游泳课案
曾 韬：祈祷治疗案、并轨学校案
查云飞：学校祷告案、牲畜屠宰案
张青波：第二次拒服战争役案
刘 权：巴哈伊案、耶和华见证人法人团体地位案
赵 真：十字架案
周 育：第一次头巾案、第二次头巾案
张 慰：柏林基督降临节期间的礼拜日案
转自中国宪政法
http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12841
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